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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3199號 上　訴　人　邱世雄 選任辯護人　張績寶律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺中分院 中華民國109 年9 月29日第二審判決（109 年度上訴字第917 號 ；起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第6924號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否 以違法為理由，係屬二事。 二、上訴人邱世雄上訴意旨略以： ㈠上訴人向綠世界節能電機股份有限公司（下稱綠世界公司） 代表人林士煥（已經判刑確定）「借牌」，標得教育部補助 國立彰化女子高級中學（下稱彰化女中）之「英語聽力播音 設備改善工程採購案」（下稱系爭採購案）之「設計、監造 」標，系爭採購案與上訴人無關；又證人即參與「圍標」系 爭採購案之輝陽視聽有限公司（下稱輝陽公司）負責人謝信 吉、神慈科技有限公司（下稱神慈公司）負責人吳尊滄及立 達數位科技有限公司（下稱立達公司）實際負責人蘇嘉正（ 下稱謝信吉3 人）於第一審審理時，均證稱：其不認識上訴 人等語，可見上訴人無由參與謝信吉3 人就系爭採購案之「 圍標」。原判決逕行擬制推測上訴人為參與「圍標」系爭採 購案之共同正犯，並未說明其認定上訴人與謝信吉3 人有犯 意聯絡所憑之依據，有適用證據法則不當及理由不備之違誤 。 ㈡吳尊滄曾於檢察官訊問及第一審審理時證稱：神慈公司未受 他人指示或配合他人投標，係自行決定投標價格等語。倘若 吳尊滄之神慈公司果無投標意願，其豈有如原判決所指積極 阻撓曄昇國際有限公司（下稱曄昇公司）參與投標之理。原 判決未予究明上情，逕認吳尊滄自白犯行，又不採其有利於 上訴人之上開證詞，亦未說明理由，遽行認定上訴人共同以 詐術使開標發生不正確結果，有採證、認事違背證據法則、 理由不備之違誤。 ㈢原判決既認定輝陽、曄昇公司均有投標意願，又吳尊滄證稱 神慈公司亦有投標意願，則系爭採購案已經符合政府採購法 第48條「有三家以上合格廠商投標」之規定，且開標結果亦 非參與「圍標」之輝陽公司而由曄昇公司得標，自不該當政 府採購法第87條第3 項「發生不正確結果」之構成要件。原 判決遽行論處上訴人犯以詐術使開標發生不正確結果罪，有 適用法則不當及理由不備之違誤。 三、本院查： ㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審關 於此部分論處上訴人以詐術使開標發生不正確結果科刑部分 之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。已詳敘其憑 以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆 按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情 事。 ㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以 作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違 誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。 證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採， 事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相 關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實 ，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不 許。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之 部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據 之當然結果。 認定事實之證據，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得 之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應 認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全 部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使 犯罪事實獲得確信者，即足當之。 又共同正犯之成立，祇須具有犯意聯絡，行為分擔，即足當 之。既不問犯罪動機起於何人，亦不必參與每一階段犯行， 至其意思聯絡，不論直接、間接均屬之。 原判決不採上訴人所持其未參與輝陽、神慈及立達公司「圍 標」系爭採購案之辯解，依據卷內資料予以指駁、說明： ⒈第一審共同被告吳尊滄、蘇嘉正、謝信吉、吳祖順於第一審 審理時，均承認有以詐術使開標發生不正確結果之犯行。又 系爭採購案係由吳祖順聯繫、告知吳尊滄，再由吳尊滄聯繫 蘇嘉正前往投標。再吳尊滄、吳祖順於開標前、後及開標當 日，分別以電話、面告等方式，告知證人即曄昇公司代表人 賴東燦、員工許金曄及林憲德，質疑曄昇公司為何參與投標 、曄昇公司可能會遭到監造單位質疑規格不合、嚴格要求（ 按指刁難）等情，顯見吳尊滄、吳祖順有阻撓曄昇公司參與 投標之行為。觀諸卷附之採購投標須知及開標紀錄，系爭採 購案預計採購金額為新臺幣（下同）129萬4千元，然神慈公 司之投標金額為129萬389元，僅低於預計採購金額3,611 元 ；立達公司之投標金額甚至與採購金額129萬4千元相同，顯 見該2公司雖參與投標但無意標得系爭採購案。 ⒉吳祖順於第一審審理時復證稱：其於開標前接到上訴人來電 告知曄昇公司也來投標等語。然投標廠商尚有神慈、立達公 司，上訴人既專程通知輝陽公司之吳祖順有關曄昇公司參與 投標系爭採購案，卻未提及神慈、立達公司，可見上訴人對 神慈、立達公司係「陪標」廠商乙事，了然於胸。又上訴人 為系爭採購案之設計、監造者，卻於開標前先請吳祖順規劃 並提供系爭採購案相關硬體資料，而吳祖順任職之輝陽公司 果有參與投標，若非上訴人、吳祖順有默契（或約定）由輝 陽公司標得系爭採購案，吳祖順應無如此出力之理。故上訴 人辯稱：其未參與「圍標」系爭採購案云云，不足採信。 ⒊卷附工程竣工確認簽到單、驗收紀錄與複驗紀錄、工程協調 會議紀錄、簽到單、彰化女中函等資料，以及證人賴東燦、 許金曄、林憲德所證情節，顯示曄昇公司得標後，上訴人以 前後不一致且非招標規範之表格檢測、驗收系爭採購案，屢 次認定曄昇公司提供之設備不符合招標規範、不同意申報竣 工，經曄昇公司數度反應後，彰化女中於民國105 年8月2日 召開協調會，確認上訴人以綠世界公司所為表格之檢測項目 品名及規格有誤，決議扣抵綠世界公司逾期違約金7,000 元 ，重新進行設備測試及確認竣工，系爭採購案終於順利竣工 、通過驗收。可見上訴人於開標前通知吳祖順另有曄昇公司 參與投標，系爭採購案由曄昇公司得標後，其於驗收時，卻 以與招標規範不同之檢測表格驗收，曄昇公司亦察覺上訴人 百般刁難，最終經彰化女中開會協調處理，足以佐證上訴人 與吳祖順間有共同使輝陽公司得標之犯意聯絡。 ⒋系爭採購案依法須有3 家以上之廠商投標，吳祖順為免流標 ，輾轉找來無投標意願之吳尊滄、蘇嘉正以神慈公司、立達 公司「陪標」，當在其與上訴人合意之範圍，堪認上訴人與 吳祖順及謝信吉3 人有犯意聯絡與行為分擔等旨。 稽之吳祖順於第一審審理時供稱：其於系爭採購案開標前， 有提供彰化女中要的功能、規格資料給上訴人。於開標當天 接到上訴人的電話告知曄昇公司參與投標後，就打電話給曄 昇公司的林憲德。上訴人因為系爭採購案，曾經開車載我到 彰化女中說明幾次等語。對照吳尊滄於檢察官訊問時供稱： 依照經驗把標金寫高一點，「陪標」是同業間相互幫忙，我 有向曄昇公司之許金曄表示「如果資格不符，不要抗議」； 在第一審審理時證稱：吳祖順在開標前跟我詢價，我就知道 他要我去「陪標」，我把標金價格寫高，就是不想標到這個 標案等語。可見上訴人係輾轉透過吳祖順而與謝信吉3 人間 接達成由輝陽公司標得系爭採購案之「圍標」犯意聯絡，再 各自分擔邀集、擔任「陪標」（圍標）角色等犯行，其與謝 信吉3 人是否認識，並不影響其犯意聯絡、行為分擔之認定 。至於吳尊滄所稱係自行決定投標金額，無非避重就輕之詞 ；而其阻撓曄昇公司參與投標，係在分擔「圍標」之部分犯 行，均不足據為有利於上訴人之認定。 原判決係以卷內供述、非供述證據，佐以開標前後上訴人與 共同正犯吳祖順、吳尊滄以及上訴人在履約過程對曄昇公司 所為警告、質疑、刁難，推論上訴人有共同以詐術使開標發 生不正確結果之犯行，其所為論斷與所憑卷內事證，並無不 合，亦與經驗法則、論理法則無違，自不容任意指為違法。 ㈢為符合政府採購法第48條第1項辦理招標應有3家以上合格廠 商投標方得開標之規定，如虛增投標廠商家數，形式上製造 出確有3 家以上廠商參與競標之假象，致招標機關誤信參與 投標之廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭 ，使開標發生不正確結果，即構成同法第87條第3 項規定之 以詐術使開標發生不正確結果罪，參與「圍標」之原規劃得 標廠商有無因此得標，與該罪成立並無必然關聯性。 系爭採購案辦理招標依政府採購法第48條第1項規定，須有3 家以上合格廠商投標始得開標決標，於第1 次開標時，因僅 輝陽公司、曄昇公司投標，若無其他廠商「陪標」，依規定 不能開標決標。然因神慈、立達公司單純「陪標」，致採購 單位誤認系爭採購案之投標已符合規定，使原本應流標之系 爭採購案招標得以順利開標決標，已該當以詐術使開標發生 不正確結果之要件。原判決認定上訴人有以詐術使開標發生 不正確結果犯行，應屬有據。上訴意旨以「內定」之廠商得 標，始得謂發生不正確結果云云，應係誤解法律規定，自不 得執為上訴第三審之合法理由。 四、本件上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原 判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、 判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法 ，或誤解法律規定，核與法律規定得為上訴第三審理由之違 法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。又上訴人聲明其上訴範圍限於違反 政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪， 至於原判決認定上訴人另犯同條第5 項之罪部分，不在本院 審理範圍，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 5 月 27 日 刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑 法 官 蔡 彩 貞 法 官 吳 淑 惠 法 官 邱 忠 義 法 官 林 孟 宜 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 6 月 9 日