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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3727號 上　訴　人　莊仁舜 選任辯護人　林春榮律師 　　　　　　黃品淞律師 　　　　　　宋永祥律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺 中分院中華民國110 年3月18日第二審更審判決（109年度重上更 二字第17號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署102年度偵字第977 3、9774號、103 年度偵字第737號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人莊仁舜有原判決事實欄所記 載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競 合犯規定，從一重論處上訴人共同犯政府採購法第87條第 6 項、第4項之妨害投標未遂罪，及共同犯貪污治罪條例第4條 第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪各罪刑，並就有期徒 刑部分定其應執行之刑，已詳述調查、取捨證據之結果，及 認定犯罪事實之心證理由。 三、上訴意旨略稱： ㈠證人許忠於調詢、偵訊時之陳述，無證據能力： ⒈卷內並無傳喚許忠之通知書，則許忠究於何時、何地、由何 人遞交通知書？應於何時至何處接受詢問？均屬不明。至於 法務部廉政署（下稱廉政署）所檢送約詢通知書之送達證書 ，其上並無送達時間、送達人簽章，亦未記載應到之日、時 、處所等事項，且廉政署中部地區調查組（下稱中調組）詢 問筆錄，亦無「經通知到案」或「經搜索後自願前往」之記 載，均不能證明許忠乃自願至中調組應訊。實則，許忠於民 國102 年11月21日遭搜索後，中調組人員僅憑無到案時間、 地點之通知書，即帶至該組詢問室休息，並於當日下午3 時 開始詢問，許忠已喪失6 小時自由，自不能反對，亦非自願 性同往，乃被動、被迫同意前往，許忠並無真摯之同意。此 由證人即許忠之妻許王素蓮於偵訊證稱，其不知廉政署人員 將許忠帶走，廉政署並未電話通知，其回家找不到人等語， 可以證明，原審未詳加調查，逕認許忠乃自願前往中調組， 有理由不備及調查職責未盡之違法。 ⒉許忠於中調組詢問筆錄時間為102年11月21日下午2時53分至 同日晚間11時12分，地點於第四詢問室，而檢察官偵訊筆錄 時間為同日下午9時2分至同日晚間11時41分止，地點於中調 組第一訊問室，則許忠豈能於同時間於不同訊問室接受詢問 ，顯見該2 份筆錄記載不實，不具可信性。另廉政署雖函稱 ，廉政官詢問與檢察官複訊使用同一間詢問室云云，然與上 開筆錄記載不符。又檢察官於中調組訊問許忠時未穿法袍， 且未依法命許忠朗讀證人結文，而筆錄卻記載「並命證人朗 讀結文得具結」，顯與錄音內容不符，不生具結效力；又檢 察官未告知許忠何時以被告或為證人身分訊問，僅得認許忠 均係以被告身分供述，依法對上訴人無證據能力，亦無可信 性；又許忠於中調組之筆錄記載張姓、陳姓兩名廉政官詢問 ，而原審勘驗該筆錄光碟結果（下稱勘驗筆錄），尚有另名 未表明身分之人詢問，違反刑事訴訟法第39條及第42條第 4 項等規定，難認許忠之中調組筆錄具有較可信之特別情況。 且原判決關於許忠於中調組之陳述，未具體敘述如何比較外 部環境與狀況，何以許忠於中調組之陳述，較具可信性，未 予調查釐清，逕認許忠於中調組筆錄與檢察官偵訊筆錄均具 可信性，均採為不利上訴人認定之依據，違反證據法則，有 調查職責未盡、法則適用不當及理由不備之違法。 ⒊許忠於102 年11月21日下午由廉政官詢問，續由檢察官接力 多次訊問，直至翌（22）日凌晨3 時20分，期間，許忠已向 廉政官表示患有糖尿病及血壓高；且廉政官之職務報告亦載 明，考量被告之身體狀況（罹患開放性肺結核病）等情，參 酌詢問時間漫長，卻僅製作幾頁筆錄，且有廉政官及檢察官 接續於同一訊問室訊問，足證其等對許忠為疲勞訊問，致使 許忠為不實之非任意性陳述，許忠乃於翌日凌晨6 時許自殺 尋死。再觀諸勘驗筆錄所載，①許忠請求如廁，遭廉政官拒 絕，廉政官突然提高聲量；許忠回答不符廉政官心意，則斥 責許忠說謊，並以「胗啦」、「別人叫你幹嘛就幹嘛嗎、這 樣干有價值嗎」、「沒必要說這樣為了誰，做這樣有什麼價 值」等語，貶損許忠人格價值；②以「只是說今天是尊重你 …看你的配合度…」、「我們又不是說像以前推啊、打啊… 」等語暗示方式恫嚇及逼迫許忠；③以「你如果肯說，他也 肯給你，肯給你法律上給你幫忙…他也不要給你收案」等語 ，誘導及利誘許忠；④辯護人到場後，許忠即未提及鄉長涉 案，廉政官則稱，許忠是否其方才所說必成泰工程有限公司 之紙條為鄉長所給，許忠僅「嗯」回答，廉政官又稱「係鄉 長莊仁舜」等語，自問自答。且許忠並未自承說謊，而中調 組筆錄記載「所以我才說謊」等情，足證取供過程瑕疵，有 不正取供之情形。許忠非自願至中調組，經18小時之疲勞詢 問，遭廉政官不正詢問，原審未詳加調查，逕認有證據能力 ，違反證據法則。 ⒋依勘驗筆錄所載，廉政官詢問時，許忠表示已選任辯護人， 而陳世煌律師於04：43已抵達中調組，竟於06：04始讓陳律 師進入詢問室，且於等候辯護人到場時，仍繼續詢問許忠長 達3 小時，並稱許忠選任之辯護人係來監視許忠等語，離間 信任關係，妨害許忠倚賴辯護之權利，係違法取供，不具證 據能力。而辯護人到場後，仍於同一訊問室詢問，足見先前 違法詢問之污染未遭隔絕，仍有不正訊問之影響，均係本於 先前違法取得證據所蒐集之衍生證據，不具有任意性，應無 證據能力。原審逕認檢察官偵訊不受廉政官不正訊問之影響 ，另以「有一部分違反法定障礙事由期間不得詢問之規定， 未援引為證據使用」等旨，認不影響許忠其他陳述之違法性 ，違反證據法則，並有適用法則不當之違法。 ㈡許忠與其妻之對話內容，就上訴人而言，屬被告以外之人審 判外之陳述，無證據能力。原審逕認許忠與其妻之對話錄音 資料有證據能力，違反證據法則。又原判決認定陳世勳所得 之錄音內容，僅得作為彈劾證據。然原判決又以該錄音內容 ，作為不採信許忠於第一審有利於上訴人陳述之理由，有理 由矛盾之違法。 ㈢違反政府採購法及收受工程回扣部分： ⒈證人陳奕銘於偵訊證稱，許忠指若得標給他們「老大」工程 回扣35萬元（按新臺幣，下同），其猜「老大」乃田尾鄉公 所人；黃芬蘭於第一審證稱，業主應為鄉長，其認為許忠即 代表鄉長莊仁舜處理工程事項各等語，均屬臆測，不得作為 證據。又黃芬蘭證述，其僅知莊仁舜於工程案結標後，請其 協助得標廠商。與上訴人究有無授意許忠協調圍標無關。原 判決竟均予採擷，復以無證據能力之許忠之自白為據，逕認 上訴人有圍標行為，採證違法，並有理由不備之違法。 ⒉依通訊監察譯文及通聯紀錄並中華電信股份有限公司函覆資 料所示，許忠於102 年7月11日晚間6時28分之行動電話基地 台與上訴人持用之行動電話於同時間之基地台位置，並不一 致，已不能逕認當時上訴人與許忠屬同處，亦難推認其2 人 曾會面，更不能證明許忠將35萬元交付予上訴人。又陳奕銘 、黃芬蘭之證述，或可證明許忠向陳奕銘索取35萬元，惟其 2人並未親聞上訴人授意許忠索取35萬元，則其2人之證詞， 不能作為補強證據，原審卻採為不利上訴人認定之依據。況 許忠已於第一審稱，陳奕銘所給35萬元，其已用盡，並未將 錢交給上訴人；投標當天其去收發室看夾著信封或皮包之人 ，並記住各該公司名稱、住址等語，原審卻未說明何以不可 採。採證違法，並有適用法則不當及理由不備之違法。 ⒊許忠係非公務員，且非聽命於上訴人或為上訴人之白手套， 依陳奕銘證述，許忠稱得標應給「老大」35萬元，其不知道 「老大」為何人，僅知許忠非公務員等語，如果屬實，乃期 約交付款項，並非有一定成數之回扣，再觀諸陳奕銘、許忠 曾爭執款項計算方式，亦無從認定是回扣比例之爭執，再黃 芬蘭證稱，35萬元是扣除零頭云云，顯見陳奕銘可隨意扣減 金額，自非依一定成數比例之回扣，況得標廠商交付款項與 標案之招標、決標過程無涉，與上訴人之職務亦無關，且本 案工程之工期長達1 年，承作未必有利潤，尚未領得工程款 前，未知是否順利驗收，則陳奕銘逕付款予許忠，違反商人 將本求利之常情。再黃芬蘭及陳奕銘於原審證述，均未指陳 上訴人參與其中，或許忠取得款項係回扣，原判決逕論處上 訴人共同犯經辦公用工程收取回扣罪刑，有適用法則不當、 理由矛盾及不備之違法。又原判決於理由說明「回扣」與「 賄賂」不同，然又載：「回扣」為一定比例或部分應給付之 建築材料或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關 係，認與「賄賂」性質上並無不同等旨，亦有理由矛盾之違 法。 ⒋許忠雖曾稱，其於工程結標當晚8 時許，欲勸退陳奕銘、陳 志斌，惟遭陳奕銘拒絕。上訴人授意其找廠商圍標等語，然 勸退廠商顯與圍標常態不符，況2 件工程之截止投標日分別 為101年8月6、7日下午5時。則許忠於同年7月31日晚間，無 從知悉有何廠商參與投標，故許忠於當晚應係向廠商借牌， 而非圍標。原判決卻認定是圍標，與經驗法則有違。 ⒌原判決既認定陳奕銘拒絕許忠不為投標或不為價格競爭之要 求。又認定陳奕銘同意給予許忠工程款百分之5之回扣。嗣2 人爭執回扣是否扣除稅賦，經黃芬蘭協調後，許忠始同意收 受35萬元等旨，然陳奕銘既已拒絕許忠所提不法程度較低之 妨害投標，卻又同意許忠所提更高度不法之回扣，顯然矛盾 ，而其2 人究有無達成回扣之合意？就回扣金額係稅前或稅 後為基準？原審未予釐清，即予判決，有理由矛盾及調查職 責未盡之違法。 四、經查： ㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑上訴人之部分自白，佐以證人即 田尾鄉公所臨時約僱人員莊雅如、張恩慈、總務人員郭仁河 、收發人員劉滿、證人即系爭工程案設計監造人黃芬蘭、耀 威光電股份有限公司總經理陳志斌、聯贏科技有限公司前任 代表人許仁祥、仙沛工程有限公司實際負責人陳奕銘、證人 許忠之證詞，並參酌卷附通訊監察譯文、通聯紀錄、現場蒐 證照片、google地圖、基地台位置、陳志斌名片影本、中華 電信股份有限公司行動通信分公司、客戶服務處第一客服中 心第一作業中心函及檢附之基地台涵蓋範圍資料、財務電子 閘門財產所得調件明細表、地籍圖資網路便民服務系統、廉 政署函、勘驗行動電話監聽之錄音光碟筆錄、田尾園藝特定 區V-5、V-9、IV-2景觀路燈及道路安全設施工程標案資料、 田尾園○○○區○○○○號道路景觀路燈及步道安全設施工程標 案資料、彰化縣田尾鄉公所函等證據資料，綜合判斷，因而 認定上訴人確有上揭共同犯妨害投標未遂及經辦公用工程收 取回扣等罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由， 並對於上訴人所辯稱，許忠未常至田尾鄉公所找其，其亦未 請許忠處理田尾鄉公所採購相關事宜，其未洩漏工程案投標 廠商資料予許忠，其請黃芬蘭協助廠商趕快做完工程，其未 授意許忠與廠商協議工程標案不為價格之競爭，亦不知許忠 有跟廠商不為價格競爭協議；其亦未請許忠邀請廠商投標工 程案，亦不知許忠為何知道投標廠商公司資料，其不知許忠 有無向陳奕銘收取回扣，亦未曾收受許忠35萬元。其住處距 許忠住所不遠，縱上訴人與許忠撥打行動電話之基地台位置 相同，亦不能證明其與許忠同在一處。另其與陳世勳有嫌隙 ，陳世勳之證詞及錄音內容，係挾怨或其個人意見與推測之 詞，無證據能力。依陳奕銘所述，其為避免麻煩，將標金填 高，若得標而有利潤始為給付，顯見其係給付回饋金，而非 交付回扣，顯與辦理招標之公務員收取回扣無關云云。經綜 合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據 卷內資料，詳加指駁。並說明許忠、陳志斌、陳奕銘、郭仁 河、黃芬蘭、許仁祥等人之證述內容，前後或相互間不符部 分如何取捨之理由，復載明王啟忠、張志遠、羅增境、證人 即田尾分駐所所長廖大雄等人之證詞，如何不足採為有利上 訴人認定之依據，亦敘明許忠於第一審有利上訴人之證詞， 如何以陳世勳證述及錄音內容等予以彈劾（僅為彈劾證據， 而非以之為認定上訴人有罪之證據），及許忠此部分證詞為 迴護上訴人之詞，而不可採之理由及依據，所為論斷，係合 乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明， 自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍 執上訴人未洩密、未請許忠圍標或收取回扣，許忠不利於上 訴人之說詞，不可採信。陳奕銘、黃芬蘭之證述，僅足證許 忠向陳奕銘索取款項，不足補強許忠之說詞，而許忠於第一 審已證稱，其未將錢交給上訴人，其自行打探投標公司等語 ，足證與上訴人無關等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得 上訴第三審之理由不相適合。 ㈡送達乃係將文書付與應受送達人，而有無送達，原則上固以 送達證書為據，而送達證書記載之事項為：交送達之法院、 應受送達人、應送達之文書、送達處所及年月日時、送達方 法，由收領人簽名或蓋章、按指印等，觀諸民事訴訟法第14 1 條第1項、第2項、刑事訴訟法第62條規定自明。但送達證 書僅為送達之證明方法，並非完成送達行為之本體。若送達 人已完成合法之送達，縱所制作者不符法定方式，亦難逕認 未合法送達，仍非不得藉由送達證書以外之方法證明之。又 司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集 證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問。刑 事訴訟法第71條之1 亦有明文。本件中調組人員依法搜索許 忠住處後，因尚有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必 要，而當場將約詢通知書給予許忠等情，有廉政署函暨搜索 票及送達回證影本在卷可佐（見更一審卷㈡第9 頁至第11頁 、第17頁），而觀諸該送達證書已記載：交送達之機關、應 受送達人、應送達之文書、發文日期，並由收領人許忠簽名 並按指印等節，雖送達時間未予記載，送達方法未勾選，然 揆諸前揭廉政署函文意旨及許忠未曾否認收受中調組約詢通 知書而接受詢問等情，原審因而認定中調組已合法傳喚許忠 ，核與卷證無違。且既已將約詢通知書送達予許忠收受，則 卷內無該通知書而僅有送達證書，自屬當然，上訴意旨猶以 卷內無約詢通知書、送達證書記載不全等，任指中調組未合 法傳喚，許忠筆錄無證據能力，原審採證違法云云，即非適 法之第三審上訴理由。 ㈢按被告以外之人於審判中死亡，或有身心障礙致記憶喪失或 無法陳述之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條 之3 第1款、第2款定有明文。亦即若同時具備上開特信性之 情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，縱於審判程序 中，發生該被告以外之人死亡或因身心障礙致無法陳述等事 實上無從為直接審理之原因時，其先前於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，仍有證據能力。而所 謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳 述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述 係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。 而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情 況觀察，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性 外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間 詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄 音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先 前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障。本件 許忠於第一審及原審均因身體狀況而無法到庭進行詰問程序 ，並於107年3月26日死亡等情，有許忠個人基本資料查詢結 果及員榮醫療社團法人員榮醫院函及附件在卷可參，雖上訴 人以許忠未經合法傳喚，筆錄未記載許忠自願到場，顯見非 自願到場，且同遭不正取供，而爭執許忠於中調組之筆錄無 證據能力云云。然查原判決已說明：⒈本案係由中調組持臺 灣彰化地方法院核發之搜索票，至許忠於田尾鄉住所搜索， 該署執行搜索後，以犯罪嫌疑人身分通知許忠接受該署詢問 、當場給予該署約詢通知書，許忠於自由意識下，自願性同 意至該署接受詢問，故該署未使用檢察官開立之拘票等情， 有廉政署函、送達證書影本及搜索票影本附卷可佐，且許忠 （曾於第一審準備程序到庭）未曾爭執或主張其非出於自願 到場接受中調組詢問。⒉勘驗筆錄記載關於詢問及陳述者當 時詢答之內容、神情、語氣等，未發現有強暴、脅迫、利誘 、詐欺等不正方式取供等情。至於下述原審辯護人爭執部分 ：①詢問中，許忠稱要上廁所，廉政官叫許忠先坐一下，許 忠稱：其有糖尿病，血壓拉高，可能會死掉，廉政官稱看張 相片、紀錄時間後，即讓許忠去上廁所，距離許忠要求上廁 所，僅約1 分多鐘，其後許忠未再表示有何身體不適之情形 ，並可自由接聽家人來電，於電話中對家人表示已吃藥。廉 政官復不時詢問許忠，身體有無不舒服，復至許忠身旁問候 ，嗣走出詢問室，拿取便當給許忠吃，且詢問許忠，不能喝 甜，請喝熱茶，是否已吃晚上之藥及一天吃幾次。請許忠休 息，其律師快來了，許忠答，已吃藥，一天吃4 次，半夜再 吃，現在不餓等情，許忠對於詢問之問題皆能一一作答，未 有精神不濟之情狀。②廉政官詢問提示照片資料時，提高音 量對陳忠稱，拜託一下，你以為這是天上掉下來？你看到這 個還沒恢復你記憶？那天跟你跟整天了，你還隨便說。我們 也不用這樣兇，現在好好說、好好配合，快點筆錄做起來。 你是怎麼樣去處理？誰叫你做？不是你的主意，是誰的主意 ？我們不像以前會推、會打，大家好來好去，沒必要這樣等 情，揆其語意，係在提醒中調組已掌握證據，請許忠據實陳 述，並強調今非昔比，沒有必要以暴力方式取供。而其肢體 動作亦僅係提示照片等證據資料，或隨著說話擺動手勢，經 核尚非屬強暴、脅迫、恫嚇等不正取供之程度。③關於廉政 官對許忠稱，其等有辛苦蒐集之照片、錄音資料，請許忠勿 再隱瞞，不要亂扯，應該心裡有數，雖不知錢是否已花掉或 許忠幫人做，這樣有價值嗎乙節，無非在對許忠曉以利害關 係，謂警方已握有相當證據，期其能及時據實陳述，如係為 人作嫁並不值得，語氣均屬平和，觀其肢體動作，亦僅係提 示照片等證據資料，經核尚無誘發許忠虛偽陳述或非任意性 陳述之危險性，仍在取證規範可容許之範圍內。④許忠表示 家人要幫其委任律師，其要等律師到場後再接受詢問。而在 等候律師到場前，廉政官間或與許忠交談，提醒許忠須注意 律師由誰聘請，如是許忠太太聘請即無問題，如為上訴人聘 請，不見得對許忠有利，因許忠與上訴人就本案可能有利害 衝突等語，尚在常情之內，核非威脅、利誘或詐欺等情事。 又廉政官於該段時間對許忠係在曉諭於自白獲取諒解之意旨 ，乃法定寬典（如貪污治罪條例第8條第2項自白減刑規定） 之告知，難認係以「自白」之誤認，誘使許忠為不實之陳述 。至於錄音光碟檔案㈤03：31：41至06：07：28（見更一審 卷㈡第51至85頁），即於等待許忠辯護人期間，有位廉政官 於該段時間仍對許忠詢問本件案情，且筆錄未記載其姓名部 分，然筆錄並未記載該段內容，復未移花接木或魚目混珠， 將該部分問答內容移置於其他時段之筆錄內容中，且許忠有 許多時間是處於休息狀態，廉政官詢問之態度及語氣亦均屬 平和，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺情事，難認會影響許忠 於其選任辯護人到場後，繼續接受廉政官詢問所為陳述之任 意性。且筆錄既未記載，檢察官及原審自均未作為認定上訴 人犯罪之依據。又觀諸筆錄製作時，廉政官於詢問前已踐行 所犯法條、得保持緘默及選任辯護人等告知義務，亦無違反 法定障礙事由期間不得詢問之情況，而於詢問時間進入夜間 ，即暫停詢問並告知是否同意繼續詢問等外部狀況，有筆錄 在卷可參（見偵字第9773號卷第40頁、第41頁背面），復查 無非出於自願性同意到場、疲勞訊問、以恫嚇、暗示刑求或 利誘等不正方法詢問之情事，雖許忠於廉政官詢問時之陳述 ，對上訴人而言，其性質屬傳聞證據，但就該詢問筆錄製作 之原因、過程及功能等加以觀察其信用性，客觀上具有較可 信之特別情況，且該詢問筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載 均屬完整，為證明犯罪事實存否所必要，原審因而認有證據 能力（見原判決第7 至11頁）。核不違證據法則，為其採證 認事職權之適法行使。上訴意旨猶指許忠非自願到場，廉政 官無視許忠身體不適而疲勞訊問、或以威脅、利誘方式不正 詢問取供，且有位廉政官參與詢問而未於筆錄上具名，均已 違法，而無證據能力等陳詞，再為爭執，尚非適法之第三審 上訴理由。至於許忠於檢察官訊問後，於102 年11月22日凌 晨3 時20分許，以其犯嫌重大，下令逮捕，準備向法院聲請 羈押，因時值深夜，乃請許忠於中調組休息室休息，待上班 時間再移送法院，惟於6 時許，許忠以如廁名義在廁所內喝 下清潔劑尋死，經送醫始獲救等情，有中調組職務報告在卷 可參（見他字第837 號卷㈡第96頁），惟按人之尋死，原因 多端，其心情轉折，若非自述，本難揣測，上訴意旨竟以之 推測許忠於中調組受不法詢問所致，即非可採。又上訴意旨 另以廉政官以「胗」辱罵許忠，為不正取供，許忠選任辯護 人於04：43：54已抵達中調組，竟於06：04：11始讓律師進 入詢問室，妨礙許忠之訴訟倚賴權，均已違法，而無證據能 力乙節，惟觀諸勘驗筆錄所載，廉政官對許忠稱，「胗啦， 那個開標紀錄，你剛剛說用搶的，結果黏底價這麼近，所以 我才說你不要說謊」部分，按閩南語「胗」，固屬動物器官 之一，而用於對話時，可形容對方所言為謊話、不可信，語 或粗俗，然尚非辱罵他人，而上開廉政官之語脈，尚屬此類 ，而非辱罵許忠；又勘驗筆錄記載：03：50前，廉政官稱， 還沒做完，因為他要等律師來；04：43：54至04：49：07廉 政官詢問許忠誰為其選任辯護人，許忠稱其妻聘請，廉政官 稱，律師已在下面，廉政官請許忠電話確認是否其妻聘請律 師；04：57：11至05：04：42許忠接獲電話稱，有，要來了 ，廉政官稱，等他2 小時了；05：04：43至05：06：07廉政 官詢問許忠確認是否有選任辯護人，是否要等待？許忠稱， 律師還沒來？05：27：13至05：57：07；廉政官口述打字內 容，並請許忠休息一下，律師就要上來；06：04：11至06： 06：13廉政官走入詢問室問許忠，可以了嗎，請律師來，繼 續問等旨（見更一審卷㈡第65、71、73、75、77、80、83至 84頁），上訴意旨所指許忠之辯護人於04：43：54已抵達中 調組，與勘驗筆錄所載不符，尚有誤會。其此部分自均非合 法之第三審上訴理由。 ㈣刑事訴訟法第159 條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立 法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情 況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張「依法具結」 之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則 ，自應負舉證責任。又若證人或被告先前陳述或自白倘受不 正方法影響，不具證據能力，如其精神上所受恐懼、壓迫等 不利狀態，有事實足證已延伸到其後未受不正方法所為之陳 述或自白，該後者之陳述自白，客觀上亦已失其自由意志， 固難認具證據能力，惟如無此種情形，且二者不具關聯性， 不能強令後來之訊問者負擔不法之名。許忠於102 年11月21 日在中調組，以證人身分接受檢察官偵訊，經檢察官告以具 結之義務及偽證之處罰，並依法具結後所為之證述內容，與 訊問筆錄所載大致相符，許忠接受檢察官訊問時態度輕鬆、 神情自若，回答問題多數均是主動回答，檢察官並無以不正 方式取供之情形，且檢察官告知其證詞對於上訴人之影響後 ，許忠仍為同樣之表示，許忠之辯護人全程均在場陪伴，筆 錄並交付許忠充分閱覽且依照許忠之意思修改後簽名等情， 有第一審勘驗筆錄可參（見第一審卷四第143頁至第170頁反 面），且無證據顯示係其遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外 力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯 不可信之情況下所為，原判決因認有證據能力，並說明辯護 人主張許忠於檢察官偵訊時之陳述，係延續甚至重疊於廉政 官詢問時之非任意性陳述，且廉政官詢問及檢察官複訊之地 點係在同一間詢問室，而無證據能力等節，係如何不可採， 核不違證據法則，乃其採證認事職權之適法行使，上訴意旨 猶執許忠於檢察官於偵訊時與廉政官詢問乃在同一地點，且 有部分重疊，延續甚至重疊於廉政官詢問時之非任意性陳述 而無證據能力等陳詞，再事爭執，仍非適法之第三審上訴理 由。上訴意旨另指許忠作證時，未朗讀結文，於法不合云云 ，惟按具結程序包含朗讀結文內容及證人簽名，刑事訴訟法 第189 條第2、3項定有明文，而本件第一審勘驗許忠作證之 錄音光碟筆錄已載明，00：26至01：26具結程序，且勘驗結 果並無未朗讀結文之記載，而上訴人及其第一審辯護人對勘 驗結果雖有部分意見，然均未指陳許忠未朗讀結文等旨（見 同上卷第151頁、第170頁背面），則此部分上訴意旨，即與 卷證不符，亦非合法之第三審上訴理由。另按法官及書記官 在法庭執行職務時，應服制服，檢察官、公設辯護人及律師 在法庭執行職務時，亦同，法院組織法第96條第1 項定有明 文，是檢察官若非於法庭執行職務，自無上開規定之適用， 上訴意旨以檢察官於中調組詢問室訊問許忠時，未著制服， 於法不合云云，同非合法之第三審上訴理由。 ㈤有關國家機關執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定之 法定程序及方式行之，而私人之錄音行為，則法無明文，惟 若私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不 法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能 力。又依刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳 聞證據，非不得以之作為「彈劾證據」，亦即用以檢視有爭 執證人陳述之憑信性或證明力之證據，以供法院審判心證之 參考。原判決以關於陳世勳將其與許忠、許忠妻子等人，於 103 年11月15日在許忠住處對話之內容，直接錄下為錄音檔 ，並未使用暴力等不法手段，亦無違背任意性原則，本非無 證據能力，惟其內容乃許忠等人之陳述，就上訴人而言，均 係被告以外之人於審判外所為之陳述，仍有傳聞法則之適用 ，因而認定該錄音內容尚不得作為認定本件犯罪事實之基礎 ，惟得作為「彈劾證據」使用，復說明如何以該錄音內容彈 劾許忠於第一審準備程序，所為有利於上訴人陳述之可信性 等旨（見原判決第12至13頁、第81至82頁），核與證據法則 無違。上訴意旨任指原判決以該錄音有證據能力，且以之作 為不採信許忠於第一審有利於上訴人陳述之理由，均屬違法 云云，亦非依據卷內資料指摘，即非合法之第三審上訴理由 。 ㈥貪污治罪條例第4 條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪之 所謂回扣，係指公務員與對方期約，將應付給之公用工程建 築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分， 圖為不法所有，或期約一定比率或數額之財物而收取者，均 屬之。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由 應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方 先另行籌措同額款項支應，均非所問，亦不以所交付者與約 定成數或比例完全一致為必要。原判決已敘明，本件如何係 上訴人透過許忠，與標得並承作該件工程案之廠商間約定給 付工程款之一定比例作為取得承作工程之對價，乃是「回扣 」，非屬賄賂，而論以上開法條之罪名等旨（見原判決第88 至89頁），核其適用法規並無不合。上訴意旨猶指許忠與陳 奕銘對於給付之金額曾有爭執，且陳奕銘得扣減後而為給付 ，應非回扣云云，無非任憑己見，漫為指摘，亦非上訴第三 審之適法理由。 ㈦事實審法院得本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事 實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查 之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人共同經辦公 共工程收取回扣等犯行，且相關程序事項及事證均已釐清並 臻明確，而原審於審理期日，審判長問：「有無其他證據提 出或聲請調查？」上訴人及其原審辯護人等均稱：「沒有」 等語（見原審卷㈠第430 頁），則原審未就本件回扣金額究 係約定以稅前或稅後之工程款為基準，及許忠是否自願前往 中調組應訊等節，再為無益之調查，並非調查職責未盡。 五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決 內明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見 漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第 三審上訴要件。綜上，本件關於妨害投標未遂及收取回扣部 分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件得上訴之上 開經辦公共工程收取回扣、政府採購法之妨害投標未遂罪部 分，既應從程序上駁回其上訴，則與之有裁判上一罪關係， 不得上訴第三審之洩漏國防以外秘密部分（第一、二審均為 有罪）之上訴，即無從為實體上審判，亦應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 7 月 15 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 法 官 周 政 達 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 7 月 19 日