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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3987號 上　訴　人　陳建福 　　　　　　黃美惠 共　　　同 選任辯護人　王玉楚律師 　　　　　　洪銘徽律師 參　與　人　匯頂電腦股份有限公司 代　表　人　陳建福 上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民 國110年 3月11日第二審判決（108年度金上重訴字第43號；起訴 及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第21026號、 107年度偵字第6492號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決認定上訴人陳建福、黃美惠（下稱上訴人2 人） 有其犯罪事實欄所載共同犯銀行法第125條之3之詐欺取財犯 行，因而撤銷第一審關於上訴人2 人部分科刑之判決，改判 依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人2 人共同犯銀行法 第125條之3之罪刑，固非無見。 二、惟按： 當事人，尤其刑事被告，基於憲法第16條人民訴訟權之程序 保障，以及憲法第8 條正當法律程序原則，於法院程序進行 中，享有一定之程序參與權，到庭陳述意見為程序參與權之 基本內涵，係法院應遵循之正當法律程序。申言之，刑事被 告於法院裁判前，應享有在法官面前陳述意見之聽審權（司 法院釋字第482、799、805 號解釋意旨可參）。又聽審權的 具體內涵，包含請求資訊權、請求表達權及請求注意權等權 利。具體而言，法院就被訴犯罪嫌疑、罪名或訴訟進行中已 浮現包含科刑資料的爭點，應使被告知悉及有如何證據可能 證明，被告於知悉相關證據或資訊後，應有陳述、辯明之機 會，尤其於對被告作出不利益決定前，更應讓被告能陳述其 意見（請求表達權）；而法院就被告之答辯及表達，必須提 出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供 上級審法院檢驗（請求注意權），以保障被告之防禦權，避 免當事人在資訊不足、表達不全、未及注意之情形下，造成 不能或難以預見之程序或實體突襲。是以，下級審法院已經 適用刑法第59條規定，對被告酌減其刑，於為被告之利益上 訴之案件，上級審法院對刑法第59條適用當否有疑義時，自 應曉諭、提示當事人及辯護人充分辯論，否則，即有違正當 法律程序，並造成突襲性裁判之違法。 又民國109年1月15日修正公布、109年7月15日施行之刑事訴 訟法第289條第2項規定，法院於事實及法律辯論後，應命依 同一次序，就科刑範圍辯論之；於科刑辯論前，並應予到場 之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人，就 科刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適，並兼 顧到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之 人之權益。申言之，法院審判時，就被告有無刑之加重、減 輕或免除等事項（例如毒品危害防制條例第17條、刑法第59 條及其他一般科刑資料（例如刑法第57、58條），應進行周 詳調查，並充分辯論。從而，法院於量刑調查時，於必要時 ，應曉諭當事人、辯護人為調查、辯論，以保障當事人、辯 護人實質行使量刑辯論權，確保量刑調查及辯論程序完備之 程序保障。 三、經查： ㈠第一審判決說明匯頂電腦股份有限公司（下稱匯頂公司）由 上訴人2 人擔任連帶保證人，向告訴人即第一商業銀行股份 有限公司為統籌主辦及管理銀行（下稱管理銀行）共10家銀 行之聯合授信銀行（下稱聯貸銀行），簽訂借款額度新臺幣 （下同）5 億元循環動用之聯合授信合約時，其營運狀況正 常，嗣因匯頂公司向大陸地區所採購商品之品質不良，遭客 戶退貨無法收取貨款，上訴人2 人始以不符聯合授信合約約 定之非交易性客票及非合格應收帳款，存入匯頂公司設立於 管理銀行之備償專戶，使管理銀行誤認備償專戶內，包括交 易性客票及其兌現之款項、合格應收帳款，以及其他存款之 總餘額，與未清償借款本金總餘額之比例不低於45% ，依約 匯頂公司可請求管理銀行轉帳取款，因而向管理銀行詐得備 償專戶內之款項，然其等所為，係為匯頂公司之存續，而非 個人私益。又上訴人2 人於審理時坦承本件被訴客觀事實， 已有悔意，其犯罪之情狀顯可憫恕，倘科以銀行法第125 條 之3規定之最低法定本刑有期徒刑3年，仍嫌過重，爰依刑法 第59條規定酌量減輕其刑等語（見第一審判決第18頁）。原 判決則以上訴人2 人否認詐欺取財犯行，不當浪費司法資源 ，其等向告訴人詐得2億4,977萬元，惡性非輕，復未與告訴 人和解並賠償損害，未見悔意，難認其犯罪之情狀有何顯可 憫恕為由，因認第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑違法 、不當，予以撤銷，改判重於第一審判決所處之刑（見原判 決第21、22頁）。惟稽之卷內資料，本件檢察官並未為上訴 人之不利益（告訴人亦未請求檢察官）提起第二審上訴，僅 上訴人2 人為其等利益提起第二審上訴。又於原審審理時， 到庭執行職務之檢察官（下稱檢察官）及告訴人（或告訴代 理人）亦未陳明第一審判決適用刑法第59條規定酌減其刑一 節，有何違法或不當，並列為爭點。再者，原審準備程序期 日、審判期日均未曉諭、提示檢察官、告訴代理人、上訴人 2人及其等之辯護人，就上訴人2人有無刑法第59條酌減其刑 規定之適用表示意見，並指出證明方法，而未踐行周詳調查 及充分辯論，且於告訴代理人、檢察官就上訴人2 人之科刑 範圍表示「請依法判刑」、「依法量刑」，而未對第一審判 決適用刑法第59條規定酌減其刑有不同意見之情形下，遽認 上訴人2 人均無刑法第59條酌減其刑規定之適用（見原審卷 二第131至137頁），致上訴人2 人無由答辯，顯不足保障上 訴人2 人之聽審權，造成突襲性裁判，已有可議。復對於上 訴人2 人有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情等情，未予全盤考量、審認，僅以上訴人2 人否認詐欺取 財犯行，詐欺取財所得金額高達2 億餘元、尚未和解為由， 逕認其等無酌減其刑規定之適用，遽行撤銷第一審判決，改 判較重於第一審判決之刑，其裁量權之行使難謂妥適，有調 查職責未盡及理由欠備之違誤。 ㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權， 並應依刑法第57條規定，衡酌行為人及其行為包括該條所列 舉之10款事項等具體情況，為個案之整體刑罰評價。又刑事 被告防禦權之保障維護，係公平審判基礎之一，被告在訴訟 過程中，對於被訴事實所為答辯，屬於防禦權之行使，事實 審法院固得本於確信，為適當斟酌，然不能僅因其一再答辯 ，即有偏見，尤不得憑為被告犯後毫無悔意認定之依據。 原判決於量刑時固說明：上訴人2 人以上開方式向告訴人詐 得2億4,977萬元，惡性非輕，且始終否認詐欺取財犯行，「 飾詞狡辯，未見悔意」，亦未與告訴人和解並賠償損害，以 及告訴人因聲請強制執行受償1 億2,023萬6,747元等旨，分 別量處陳建福、黃美惠有期徒刑4年、3年6月。惟上訴人2人 始終坦承本件被訴之客觀事實，係辯稱：其等認為存在備償 專戶內之款項，僅具擔保性質，仍為匯頂公司所有。因匯頂 公司營運發生困難，始向親友甚至地下錢莊商借支票，存入 備償專戶，希望匯頂公司可繼續營運，其等並無詐欺銀行之 犯意等語。可見上訴人2 人係針對備償專戶內款項所有權歸 屬之法律性質，以及其等主觀上有無詐欺取財之犯意為答辯 ，核屬防禦權之行使。原判決逕認其等之答辯，係飾詞狡辯 ，犯後未見悔意之事證，尚非允洽。又本件聯合授信合約第 11條第5 項約定，匯頂公司應提供不動產予聯貸銀行設定抵 押權，則匯頂公司及上訴人2 人所提供與聯貸銀行擔保物之 內容為何？於上訴人2 人以上開方式向管理銀行詐欺備償專 戶內款項時，是否仍足供擔保聯合授信合約之債權？又卷附 管理銀行陳報狀載稱：本件違約之民事強制執行所得為1 億 2,023萬6,747元，上訴人2人於108年1月8日就聯貸違約案提 出和解申請，並未獲全體聯貸銀行同意等詞（見原審卷一第 265至270頁）。則該強制執行所得之具體來源為何？上訴人 2人有無盡力清償？上訴人2人有無規避清償之不法或不當行 為？上訴人2 人所提出與聯貸銀行和解之條件為何？聯貸銀 行何以未能同意？均有不明。此攸關上訴人2 人刑法第57條 所定科刑輕重應審酌之事項，自應詳加調查、審認，並敘明 論斷之理由。原判決未能就上情進一步調查、釐清，亦未為 必要之說明，僅以上訴人2 人爭執備償專戶內款項所有權歸 屬之法律性質，以及否認詐欺取財犯意，遽認其等飾詞狡辯 、未見悔意情狀，而為量刑，不免速斷，同有調查職責未盡 及理由欠備之可議。 四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且影響於審酌量刑輕重事實之確定，本院尚無從據以自為裁 判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 又刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判 決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。」亦即被告違 法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一，故對本案關 於違法行為之裁判上訴者，其效力應及於相關之參與人財產 沒收部分。上訴人2 人對於原判決合法上訴，參與人匯頂公 司經原判決諭知犯罪所得沒收部分，雖未經上訴，仍為本案 判決上訴效力所及，其依附之本案有罪判決部分，既經本院 撤銷發回，為避免沒收裁判確定後，其所依附之違法行為部 分，於發回後，經更審判決變更而動搖該沒收裁判之基礎， 造成裁判上矛盾，原判決關於匯頂公司之沒收（追徵）部分 ，應予一併發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑 法 官 周 政 達 法 官 吳 淑 惠 法 官 錢 建 榮 法 官 林 孟 宜 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 7 月 13 日