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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4001號 上　訴　人　黃海郕 選任辯護人　陳慶昌律師 上　訴　人　游宏達 選任辯護人　朱宸佐律師 上　訴　人　許忠嘉 選任辯護人　周思傑律師 上　訴　人　康郁麗 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 臺中分院中華民國110年2月24日第二審判決（109 年度上訴字第 1224號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署105 年度偵字第1953、 2547號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、關於上訴人康郁麗非公務員對於公務員違背職務之行為共同 交付賄賂及上訴人黃海郕、游宏達、許忠嘉部分： 一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定黃海郕、游宏達、許忠嘉及康郁麗 （或簡稱黃海郕等4 人）有如原判決事實欄所載之犯行，因 而維持第一審論處黃海郕、游宏達犯公務員對於職務之行為 共同收受賄賂各1 罪刑，及公務員對於違背職務之行為共同 收受賄賂各1 罪刑，並分別定其應執行刑，暨各諭知相關之 沒收及追徵價額；論處康郁麗非公務員對於公務員違背職務 之行為共同交付賄賂1 罪刑，並與後述不得上訴三審之罪刑 ，定其應執行刑部分之判決，駁回黃海郕、游宏達及康郁麗 關於上開部分暨檢察官對游宏達部分之上訴；另撤銷第一審 有關許忠嘉科刑之判決，改判仍論處許忠嘉犯公務員對於職 務之行為共同收受賄賂1 罪刑，及公務員對於違背職務之行 為共同收受賄賂1 罪刑，及定其應執行刑，暨諭知相關之沒 收，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就 黃海郕等4 人否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。 三、法院組織法於民國105年6月22日修正公布，增列第14條之 1 規定：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵 查中強制處分聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事 務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。」、「承辦前項 案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」、「前2 項 之規定，自中華民國106年1月1 日施行。」增設強制處分法 庭之立法目的，係為兼顧強制處分核發的時效性、專業性及 中立性。雖有關程序法的修正或增訂，一般而言，對於時間 的效力，都會規定過渡條款，例如為配合刑事訴訟法之相關 修正或增訂，於刑事訴訟法施行法規定繫屬中之案件應如何 處理。然上開增訂條文係規定在組織法之法院組織法，而非 在程序法之刑事訴訟法，且只規定施行日，至於施行前已繫 屬尚未終結之案件應如何處理，並未如刑事訴訟法施行法設 有明文。另其條文用語係「承辦前項案件之法官，不得辦理 同一案件之審判事務」，亦未如刑事訴訟法第17條以下有關 法官迴避之規定，明確使用「迴避」用語。可見上開規定應 屬立法者對於法院事務分配之規範，與刑事訴訟法有關法官 「迴避」之規定，在性質上並非全然相同。因此，於法院組 織法第14條之1 施行後，關於施行前已繫屬尚未終結之案件 ，能否逕認上開規定在性質上係屬刑事訴訟法有關法官「迴 避」之規定，而援用刑事訴訟法施行法第2 條程序從新之原 則，自非無疑。另方面，法定法官原則係強調以一般抽象性 之事前規範有關法院的分案事宜，且於分案後不得變動之原 則，法院組織法第14條之1第1項既屬法院事務分配之規範， 此種因法律修正，致繫屬中尚未終結之案件是否改分由其他 法官審理，或可由原承辦法官繼續審理，自應回歸上開規定 之解釋以定其處理方式。而法院組織法第14條之1第3項規定 ，其前2項規定係自106年1月1日施行，則其第2 項所指不得 辦理同一案件審判事務之法官，依文義解釋，係指該條文施 行後辦理偵查中強制處分聲請案件審核的法官，並未溯及包 括該規定施行前審核同一案件偵查中強制處分聲請的法官。 故在前開規定施行前，雖曾辦理審核偵查中強制處分之聲請 ，並於該案件起訴後受理同一案件，嗣於審理中，法院組織 法第14條之1 施行，依前開說明及法定法官原則，由原法官 繼續審理該案件，應未牴觸法院組織法第14條之1第2項之規 定。本件貪污案件，偵查中經臺灣南投地方檢察署檢察官於 105年4月22日向第一審法院聲請羈押游宏達，由該院法官黃 益茂、丁婉容、陳斐琪組成合議庭，審核後裁定准予羈押， 並禁止接見通信（見第一審法院105年度聲羈字第40號卷第1 、15至20頁）。嗣該案經檢察官提起公訴後，於105年6月20 日繫屬於第一審法院，分案後由法官黃益茂、張國隆、丁婉 容組成合議庭審理（見第一審卷一首頁，卷七第197 頁）。 其中黃益茂、丁婉容係曾審核同一案件偵查中強制處分聲請 之法官。雖案件審理中，法院組織法第14條之1於106年1月1 日施行，惟如前說明，該條第2 項所指不得辦理同一案件之 審判事務者，並不包括在該條施行前，審核同一案件偵查中 強制處分聲請之法官，故承審法官黃益茂、丁婉容繼續辦理 該案件之審判事務，與法院組織法上開規定並無牴觸。游宏 達上訴意旨指刑事訴訟法施行法第2 條規定程序從新原則， 法院組織法第14條之1第2項之規定，係屬刑事訴訟程序之一 環，立法目的在於維護法官中立性要求，第一審承審法官黃 益茂、丁婉容既曾審核同一案件偵查中強制處分之聲請，未 予迴避，繼續辦理同一案件之審判事務，原審竟未予糾正， 仍維持第一審判決，有所違誤云云，指摘原判決不當，自非 適法之第三審上訴理由。 四、許忠嘉於原審對於證據能力均未爭執，而黃海郕、游宏達及 其等辯護人爭執被告自己以外之人於法務部調查局南投縣調 查站（下稱調查站）或法務部廉政署中部地區調查組（下稱 廉政署）廉政官詢問時所述之證據能力，康郁麗及其辯護人 則爭執黃海郕、游宏達、許忠嘉、曾玄宗、劉帶春、楊國華 （按後3 人已判刑確定）於調查站或廉政署詢問時所述之證 據能力，原判決敘明「黃海郕、游宏達、康郁麗部分」，其 等相互間及本身以外之人於調查站或廉政署廉政官詢問時所 為之陳述，均屬審判外之言詞陳述，且均無刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3所定之例外情形，故黃海郕、游宏達、 康郁麗本身以外之證人於調查站或廉政署所為之陳述，均無 證據能力（見原判決第8頁第22行至第9頁第4 行），經核於 法尚無違誤。換言之，原判決並未認定許忠嘉以外之人於調 查站或廉政署所為之陳述，對許忠嘉部分無證據能力。因此 原判決理由引用黃海郕、許忠嘉、曾玄宗及康郁麗於調查站 之供述，作為認定許忠嘉犯罪之證據（見原判決第13頁第 7 至14行），自無不可，許忠嘉上訴意旨，以原判決既認黃海 郕、曾玄宗及康郁麗於調查站或廉政署之供述無證據能力， 於理由欄又引用其等於調查站或廉政署詢問時之陳述，作為 認定其犯罪之證據，有所違誤云云，無非對原判決之誤解， 其執此指摘原判決不當，難認係合法之第三審上訴理由。 五、關於南投縣政府「101 濁水溪新武界橋上下游河段疏濬作業 」（下稱新武界橋疏濬標案），原判決依憑黃海郕、游宏達 之供述，並參諸許忠嘉、曾玄宗及康郁麗、張昭貴之證詞， 佐以卷附南投縣政府函附黃海郕之人事資料、新武界橋疏濬 標案公開招標公告、決標公告、信昌砂石行於第一商業銀行 之活期存款存摺、第一商業銀行東勢分行函附信昌砂石行之 帳戶開戶基本資料、存款往來交易明細、101 年11月30日提 領新臺幣（下同）1,000萬元及300萬元之取款憑條影本、南 投縣政府土石標售契約、投標標價清單─支出部分、共同投 標協議書、投標切結書─收入部分、南投縣政府財物變賣詳 細表、開標/議價/決標/流標/廢標紀錄等證據資料，經綜合 判斷，說明游宏達於新武界橋疏濬標案招標前，已知悉並參 與該標案之討論，復表示上開標案，縣府那邊其會負責處理 ；另黃海郕曾與游宏達、許忠嘉於上開標案招標前，至曾玄 宗之大維砂石有限公司（下稱大維砂石公司）談論該標案。 且黃海郕、游宏達、許忠嘉、曾玄宗、康郁麗均有於該標案 招標前至許忠嘉老家碰面討論該標案；再者，是否開啟展延 工期、追加疏濬預算，為黃海郕職務上之行為；黃海郕、游 宏達、許忠嘉以黃海郕上開職務行為為對價與曾玄宗、康郁 麗談妥1 米（指砂石）30元之條件，後由許忠嘉自曾玄宗處 收受1,200萬元賄款，許忠嘉留下其中100萬元，將剩餘之1, 100萬元交予游宏達，游宏達再拿其中600萬元予黃海郕等旨 ，因認黃海郕對於職務之行為共同收受賄賂600 萬元，游宏 達對於職務之行為共同收受賄賂500 萬元。對於黃海郕辯稱 其僅受游宏達及許忠嘉之邀，至大維砂石公司及許忠嘉老家 邀標，說明標案內容，找有資力之廠商參與土石標（即收入 標），並未與其他人有收受賄賂之犯意聯絡，亦未收受游宏 達轉交之賄款云云；暨游宏達辯稱新武界橋疏濬標案得標後 ，砂石提料遇到困難，業者請其出面協助，其僅為選民服務 ，亦未收受任何賄賂云云，如何不足採信，已依據卷內資料 詳加指駁（見原判決第12頁第3 行至第25頁第19行），所為 論述並未違背論理及經驗法則。黃海郕、游宏達上訴意旨， 猶執陳詞，指摘原判決認定其2 人觸犯上開罪名為不當，無 非對原審採證認事職權之適法行使及證據證明力之判斷，依 憑己見為不同評價，俱非適法之第三審上訴理由。 六、有關南投縣政府102 加走寮溪瑞興橋上下游河段疏濬作業－ 支出部分及土石標售、102 清水溪瑞草橋上下游河段疏濬作 業－支出部分及土石標售、102 清水溪疏濬作業河床運輸便 道維護管理工程標案（下分別稱加走寮溪標案、瑞草橋標案 、便道維護標案，並合稱加走寮溪等3 標案）部分，原判決 依憑黃海郕、游宏達之供述，並參諸許忠嘉、曾玄宗、楊國 華、魏周森、白智賢及康郁麗之證詞，佐以卷附南投縣政府 工程開標紀錄表、工程契約書、開標/ 決標紀錄、河川疏濬 作業契約書、工程請款單、現金支出傳票、決標公告、加走 寮溪、瑞草橋標案土石標售部分開標紀錄表、清水溪瑞草橋 上下游河段疏濬作業─平面圖、投標標價清單、公開招標更 正公告、102 清水溪瑞草橋上下游疏濬作業─支出部分─補 充說明書、103年1月12日、同年3月4日採購中心簽呈、 102 年11月19日、103年1月27日、同年2月14日、同年2月25日工 務處簽、工程底價表、政府電子採購網─行政院公共工程委 員會、魏周森之臺中市烏日區農會帳戶客戶往來交易明細表 、六磊實業股份有限公司函、統一發票等證據資料，經相互 勾稽結果，說明加走寮溪等3 標案一開始係由許忠嘉詢問曾 玄宗、楊國華是否有投標意願，於曾玄宗、楊國華表達意願 後，許忠嘉才會同黃海郕至大維砂石公司。又關於違背職務 部分，上開標案工程完成後設置管制站所填高的土石要就地 復原，留於疏濬現場適當之處，不能運出去，黃海郕竟要楊 國華多放一些砂石在地磅及管制站，並同意將來恢復原狀時 ，將土石運出。另黃海郕曾與許忠嘉或游宏達至曾玄宗之大 維砂石公司邀標，游宏達對於加走寮溪等3 標案之介入，並 非僅係得標後，因砂石料提領困難，居中協調之角色；曾玄 宗、楊國華等得標後，許忠嘉有聯絡游宏達、曾玄宗到其老 家，游宏達於招標前與黃海郕、許忠嘉有達成以黃海郕違背 職務之行為為對價向曾玄宗、楊國華要求得標後交付1 米20 元之賄款；加走寮溪等3標案，黃海郕收受賄賂200萬元，許 忠嘉收受賄賂75萬元、游宏達收受賄賂483萬4,300元。因認 黃海郕、游宏達均係犯違背職務之行為共同收受賄賂罪，並 就黃海郕、游宏達否認犯罪之辯解，如何不足採信，依據卷 內資料詳加論敘及指駁（見原判決第25頁第20行至第45頁第 6 行）。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論 斷說明，亦未違背經驗法則與論理法則，黃海郕、游宏達上 訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，猶執陳詞，指摘原判決 認定其觸犯上開罪名為不當，亦非合法之第三審上訴理由。 七、證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨 不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證人之 陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可 採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部均為不可採。從而證人之證言先後縱有差異，事 實審法院依憑其供述，斟酌其他證據，取其認為真實之一部 ，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據部 分不符，即為判決理由矛盾之違法。原判決已說明本案關於 新武界橋疏濬標案之犯罪時間為101 年11月間（交付賄款之 時間為101年11月30日），加走寮溪等3標案之犯罪時間為10 2年10月至103年10月間（交付賄款之時間為103年1月28日、 同年10月上旬某日）。而許忠嘉係於105年4月19日方於調查 站接受調查官之詢問，距新武界橋疏濬標案交付賄款之時間 已3年4月以上，距離加走寮溪等3標案第2次交付賄款之時間 已1年5月以上，則許忠嘉對於所經歷之過程、事實，能否清 楚記憶而將過往事物之原貌完整陳述，尚非無疑，況其記憶 亦非僅有單一工程、單一賄款，因此在其回憶過程中，發生 倒置、錯誤之情況，在所難免，究難以許忠嘉前後供述不一 ，遽認其證詞全然不足採信。且許忠嘉於第一審進行交互詰 問時，對於其證詞何以前後不一，已有所說明、解釋，尚與 經驗常情無違，不能以其證述之內容不一致，或與曾玄宗、 楊國華之證詞有出入，即認其證詞不足採信（見原判決第45 頁第7行至第48頁第3行），所為論述，亦未違背論理及經驗 法則，且原判決採納許忠嘉一部分之證詞，原即含有摒棄與 其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，難謂有何違反 證據法則。黃海郕、游宏達上訴意旨，仍執前詞，以許忠嘉 之證述前後不一，復與曾玄宗、楊國華之證詞有所出入，其 證詞有重大瑕疵，原判決竟採為認定其等有罪之證據，有違 證據法則云云，俱非適法之第三審上訴理由。 八、有關加走寮溪等3 標案，原判決認黃海郕、游宏達、許忠嘉 共同犯違背職務收受賄賂罪之違背職務行為，係以身為公務 員之黃海郕於工程完成後，明知設置管制站所填高之土石要 就地復原，不能運出，竟同意曾玄宗、楊國華、康郁麗於工 期結束後，運出該處之砂石，並以加走寮溪等3 標案之監造 人員，即圳德工程顧問有限公司（下稱圳德公司）之白智賢 於偵訊之證詞為佐證（見原判決第37頁第8 至12行），雖未 說明該處砂石不得運出之依據為何，而略有微疵。惟南投縣 政府就瑞草橋標案曾行文圳德公司及帶春營造有限公司，說 明管制站用地，依據契約相關規定，於疏濬作業提貨完畢管 制站撤離時，需將施設之管制站相關基礎設施結構物移除， 依據契約書補充說明第26點之規定，廠商應於完成疏濬土方 重量時，恢復該施工範圍，不同意承攬廠商將賸餘土石清運 至他處，管制站填高部分恢復原狀之剩餘土石應於瑞草橋下 游右側基腳進行培厚作業，以加強河防安全，有南投縣政府 104年5月7 日府工資字第0000000000、0000000000號函在卷 可稽（見調查站卷4第204、206 頁），可見於設置管制站所 填高之土石的確不能運出，原判決未說明設置管制站所填高 之土石不能運出之依據，雖欠周延，但對原判決上開認定之 結果，不生影響。許忠嘉上訴意旨執此指摘原判決不當，亦 非合法之第三審上訴理由。 九、關於加走寮溪等3 標案，康郁麗與曾玄宗及楊國華如何對於 違背職務行為交付賄賂有犯意聯絡一節，原判決依憑許忠嘉 、楊國華之證詞，及許忠嘉當庭繪製之位置圖等證據，認定 康郁麗有參與開標前在正義通運公司之聚會，參與之人有黃 海郕、游宏達、許忠嘉、康郁麗、詹文憲、曾玄宗等人，於 聚會中有提及標單要寫多少標價，及總數是60萬米（砂石） 、1米20元，1,200萬元等內容，可認康郁麗在加走寮溪等 3 標案開標前，確已參與該標案之討論，並就得標後應交付1, 200 萬元之賄款對價，與曾玄宗、楊國華有犯意聯絡（見原 判決第38頁第29行至第39頁第24行），所為論敘與經驗法則 尚無違誤。康郁麗上訴意旨置原判決明白之論斷說明於不顧 ，指摘原判決認定其與曾玄宗、楊國華係對於違背職務行為 交付賄賂之共同正犯，有所不當云云，無非對原審證據取捨 、證據證明力之判斷，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理 由。 十、黃海郕等4 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指 摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認 事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨 其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，此部分其等之 上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。 貳、關於康郁麗非公務員對於公務員職務之行為共同交付賄賂、 共同借用他人名義與證件投標部分： 原判決認康郁麗非公務員對於公務員職務之行為共同交付賄 賂、共同借用他人名義與證件投標部分，分別係犯貪污治罪 條例第11條第4項、第2項之非公務員對於公務員關於職務之 行為共同交付賄賂罪，及政府採購法第87條第5 項前段共同 借用他人名義與證件投標罪，核皆屬刑事訴訟法第376條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第 一審及原審均判決有罪，自不得上訴於第三審法院，康郁麗 對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 11 日 刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印 法 官 何 信 慶 法 官 朱 瑞 娟 法 官 高 玉 舜 法 官 劉 興 浪 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 8 月 12 日