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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4002號 上　訴　人　黃振銘 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分 院中華民國110年3月31日第二審判決（109年度上訴字第425號， 起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第9655、28505號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃振銘違反貪污治罪條例 之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人非公務員 與公務員（井樹華，原名井天博）共同犯貪污治罪條例之不 違背職務收受賄賂罪刑，並諭知相關沒收、追徵價額，固非 無見。 二、惟查： （一）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基 礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明 確記載，然後於理由內敘明犯罪所憑之證據及認定之理由 ，始足為適用法律之依據。又客觀上為法院認定事實及適 用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與 未調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。依原判決認定之事實，上訴人為律師 ，受王本林（靖禾貿易有限公司〈下稱靖禾公司〉實際負 責人）、吳守萍、林忠華委任對邱青玄提出損害債權罪嫌 之告訴，上訴人表明與臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢） 檢察官熟識，可以請配合的檢察官儘速偵辦並起訴邱青玄 ，除律師費用外，尚須支付新臺幣（下同）200 萬元活動 費。吳守萍支付其中50萬元活動費與上訴人後，另央請呂 錫勳與時任雄檢檢察官之同案被告井樹華談妥可依所述案 情起訴邱青玄，對價為活動費150 萬元，分案費15萬元等 情，並援引王本林、呂錫勳、林忠華、吳守萍之證詞，認 定王本林等人不滿上訴人收取50萬元後沒有處理好、沒有 任何動作，方委請呂錫勳另找認識的檢察官行賄（參見原 判決第14頁第1至2、26至27行、第15頁第9 至11行、第16 頁第26至27行）。果若如此，另覓井樹華起訴邱青玄之人 ，並非上訴人，而上訴人始終否認犯罪，則上訴人是否知 悉井樹華向吳守萍等人收賄之犯行？尚有未明，此攸關上 訴人是否成立本件不違背職務收受賄賂罪名，原審未為調 查釐清，遽以上訴人配合提告分案予井樹華，即推論上訴 人共同犯不違背職務收受賄賂罪名，而未為必要之論斷及 說明，併有理由不備之違誤。 （二）行為人對於他人所從事之犯罪，參與犯罪構成要件行為， 不論是基於自己共同犯罪或幫助他人犯罪之意思，均成立 實行共同正犯，而以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成 要件以外之行為，亦成立實行共同正犯。如以自己共同犯 罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為 者，則屬共謀共同正犯。以上4 種類型之共同正犯，各有 其主觀、客觀構成要素，須以積極證據加以認定，方足據 以為共同正犯之論罪科刑。依原判決事實欄三、四認定， 呂錫勳受吳守萍等人委託，表達請井樹華協助起訴邱青玄 及支付150 萬元活動費之意，井樹華基於不違背職務收受 賄賂之犯意，當場應允並承諾依所述案情，可起訴邱青玄 ，且表示須另收取15萬元分案費，待井樹華收取該15萬元 後，即與上訴人共同謀議如何讓靖禾公司提告邱青玄案件 分由井樹華承辦，2人利用雄檢偵查案件分案注意要點第8 點規定，由井樹華基於交付國防以外應秘密消息之犯意， 將其所承辦案件被告楊金水之姓名、身分證字號等應秘密 之個人資料交予上訴人，上訴人明知靖禾公司提告之對象 為亞太隆剛鋼鐵股份有限公司（下稱亞太隆剛公司）負責 人邱青玄，仍基於行使業務上登載不實文書之犯意，以靖 禾公司告訴代理人身分，撰寫刑事告訴狀，記載被告楊金 水等不實內容向雄檢遞狀，待該案分由井樹華承辦後，旋 於分案翌日具狀向雄檢聲請更正被告姓名為邱青玄，因認 上訴人非公務員與公務員共同犯不違背職務收受賄賂罪， 並說明：對於王本林等人要求起訴邱青玄，井樹華允諾之 ，並因之分別於案件分案前收受所謂之分案費15萬元等共 計165 萬元，其目的均是為讓邱青玄案件分由井樹華承辦 ，並由井樹華將邱青玄起訴，兩者具有對價關係，且若無 上訴人與井樹華謀議而故意將提告被告姓名資料，不實登 載為井樹華承辦案件之被告楊金水，本案實無法達到目的 ，即井樹華與上訴人各自分擔不違背職務犯行之部分，而 達成收受賄款之目的，應論以共同正犯等語（參見原判決 第29頁第7至13行，第30頁第28行至第31頁第3行）。然而 ，依原判決事實欄五所載，上訴人與井樹華謀議及參與實 施行為僅協助分案予井樹華部分，對於井樹華偵查後起訴 邱青玄之不違背職務行為收賄犯行，上訴人如何基於自己 犯罪之意思，或2 人有何犯意聯絡或行為分擔之犯罪事實 ，原審未查究明白，亦未於判決內詳為論敘其認定之理由 ，已有認定事實不依證據裁判，及調查未盡、理由欠備之 違失。 （三）科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然 後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理 由兩相一致，方為適法；倘事實已有記載，而理由未加說 明，是為理由不備；如所認定之事實與主文、理由說明不 相一致，或前後齟齬，或與所採之證據不相適合，均屬判 決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄三載敘上訴人 「並表明：與雄檢之檢察官熟識，可請配合之檢察官儘速 偵辦並起訴邱青玄，但需在律師費之外，額外支付200 萬 元活動費，且其中50萬元活動費要先支付等語。經吳守萍 等人討論後，仍由吳守萍於同年7 月27日交付50萬元予黃 振銘。吳守萍等人交付50萬元後，想更迅速追討回上開遭 沒收款項，遂請教呂錫勳，呂錫勳又表示認識雄檢檢察官 井樹華，吳守萍等人即請呂錫勳詢問井樹華及轉告願支付 150萬元（原本200萬元扣掉已交付黃振銘之50萬元）之活 動費。…」（參見原判決第3頁第3至11行），已認定上訴 人收取50萬元係預供行賄檢察官使用，嗣吳守萍等人另向 井樹華行賄，「因為井樹華之加入而無從驗證被告原先允 諾之事情是否會依約辦理」（參見原判決第14頁第12至13 行）。似認定上訴人收得此50萬元，非屬與井樹華共犯不 違背職務收受賄賂之犯罪所得。惟原判決理由欄貳、一、 ㈦、⒊卻以上訴人「所收受50萬元，亦可認為係承諾可將 邱青玄起訴、配合井樹華將邱青玄起訴等作為之報酬，而 與兩人所共犯之不違背職務行為具有對價關係，不因名目 係律師酬金而有異，同可認為是被告之犯罪所得」（參見 原判決第31頁第24至27行），與上揭事實之記載不相一致 ，且何以可認此50萬元「係承諾可將邱青玄起訴、配合井 樹華將邱青玄起訴等作為之報酬」？復未詳論所憑之證據 ，遽為諭知沒收及追徵，併有理由矛盾、欠備之違法。再 原判決援引吳守萍、林忠華、王本林、呂錫勳所證上訴人 宣稱200萬元活動費等證言（參見原判決第10頁第6行至第 11頁第14行），認定該50萬元乃預供行賄檢察官使用，非 擔任告訴代理人之合法酬金，且不採納上訴人所辯其統包 全部刑事訴訟至判決確定共計200 萬元律師報酬，及吳守 萍、呂錫勳於第一審所為該200 萬元係統包律師費用之供 述（參見原判決第13頁第3 至31行）。惟本件上訴人之律 師酬金為若干？或吳守萍等人是否另付與上訴人擔任告訴 代理人報酬？事涉上訴人收取該50萬元性質，以及能否作 為本案沒收之標的，原審未為調查說明，亦有理由欠備之 瑕疵。 三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應 認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 1 月 19 日 刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印 法 官 何 信 慶 法 官 朱 瑞 娟 法 官 劉 興 浪 法 官 高 玉 舜 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 1 月 22 日