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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4103號 上　訴　人　謝騰昇 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法 院中華民國110年 1月26日第二審判決（109年度上訴字第4283號 ，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署 108年度偵字第4385號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人謝 騰昇未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑 ，及諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無 見。 二、惟查：刑事訴訟法第130條之附帶搜索及第131條第 1項之逕 行搜索，係為因應搜索本質上帶有急迫性、突襲性之處分， 難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，於實施拘捕行 為之際，基於保護執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡或 湮滅罪證，在必要與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外 規定；其前提均應以有合法拘捕或羈押行為之存在為必要， 但前者搜索之目的在於「發現應扣押物」（找物），因此對 於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具 機動性之汽、機車等交通工具均得實施搜索，並於搜索過程 中就所發現之物予以扣押之處分；而後者之搜索旨在「發現 應受拘捕之人」（找人），而非蒐集保全證據或發現應扣押 物，自不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘 捕目的達成後立即終止，除可對該被拘捕人實施附帶搜索， 並扣押因此所得暨「目視所及」之應扣押物外，不得再為任 何搜索、扣押。又上開逕行搜索應符合刑事訴訟法第 131條 第 1項各款所定事由之一，且搜索之客體限於住宅或其他處 所，所稱「其他處所」自應與住宅相類。另同法第131條第2 項定有保全證據之緊急搜索，其搜索客體雖未如第 1項限於 「住宅或其他處所」，惟適用之主體限於「檢察官」，至於 偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察），除 係經檢察官指揮外，無該條項之緊急搜索權限。 依據原審卷證，本件上訴人及其辯護人已主張本件逮捕、搜 索及扣押程序違法，所取得之槍彈無證據能力，並請求為相 關之證據調查（見原審卷第23至37、76、96、101、103至10 5 、111至117頁），原判決則以扣案槍彈有事實足認有被湮 滅、隱匿之虞，且情況急迫，員警逕行搜索，符合刑事訴訟 法第131條第1項之規定等旨，認其具證據能力（見原判決第 2頁第6行以下至次頁第28行）。但：㈠原判決對於本件逕行 搜索究該當該條項何款情形，未予具體認定並說明所憑，已 嫌失據；且所為論斷，混淆上揭同條第1項、第2項，亦見理 由矛盾。㈡依原判決之記載，係認定宜蘭縣政府警察局接獲 報案人指稱上訴人持有手槍後，派員前往宜蘭縣○○鄉○○ 路○○○巷○號上訴人住處前埋伏，見其出門後予以制伏，並在 停放上址門口之車牌號碼00 -0000號自用小客車內查扣所示 槍彈（見原判決第1頁第22至28行、第 2頁第6至17行）。則 所稱「制伏」是否屬合法拘捕？該車輛得否謂係上訴人能「 立即控制」之範圍？又員警既係於戶外制伏上訴人後，再進 入車內搜索，如何得認與逕行搜索「住宅或其他處所」之要 件及「發現應受拘捕人」之目的相符？另稽之卷證，扣案槍 彈似於前開車輛駕駛座及副駕駛座底下之黑色背包內查獲（ 見偵查卷第 7、29頁），則該槍彈是否屬「目視所及」之應 扣押物？均非無疑，尚待釐清。㈢依卷附宜蘭縣政府警察局 羅東分局搜索扣押筆錄所示（同上卷第13頁），搜索之執行 人為司法警察，其是否受檢察官之指揮執行，而有上開緊急 搜索之適用，亦有未明。㈣除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應由事實審法院依刑事訴訟法第158條之4規定， 審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權 衡原則，予以客觀判斷。原判決對於應否賦予證據能力前提 之各權衡情狀，均未調查究明，亦無從為客觀之權衡判斷。 凡此，攸關本件搜索之合法性及扣押暨衍生之證物可否作為 證據之判斷，且於原審上訴人之辯護人已聲請調閱本案員警 執行搜索過程之密錄器檔案（見原審卷第96頁），而為上旨 之查證，非屬不易或不能調查之事項，原判決未遑調查究明 ，逕認員警搜索合於刑事訴訟法第131條第1項之規定，並採 用所扣押及衍生之物為認定上訴人犯罪之證據，自有可議， 併有調查職責未盡及判決理由不備之違法。 三、上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影 響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更 審之原因。另原審之辯護人為被告之利益而上訴，被告亦提 起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴，如被告之上訴 合法時，該辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁判。查原 審判決後，上訴人於法定上訴期間內，具狀提起第三審上訴 ，其於原審之辯護人魏敬峯律師亦於法定上訴期間內，為上 訴人之利益具狀提起上訴，因上訴人已依法提起上訴，故其 原審辯護人為被告之利益而上訴，即失其效力，併予說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 7 月 21 日 刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕 法 官 鄧 振 球 法 官 楊 力 進 法 官 汪 梅 芬 法 官 宋 松 璟 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 7 月 28 日