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最高法院刑事判決　　　　　　　　　110年度台上字第4132號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官林秀敏 被　　　告　邱中駿 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法 院中華民國110 年2 月18日第二審判決（109 年度上訴字第4449 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第11848 、12 301 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定被告邱中駿有第一審判決事實欄所 載販賣第三級毒品未遂犯行明確，因而撤銷第一審之不當科 刑判決，改判經比較新舊法後，仍論處被告販賣第三級毒品 未遂罪刑（累犯，處有期徒刑1 年）及為沒收之諭知，已詳 敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，俱有卷存資料 可資覆按。 三、檢察官上訴意旨略以： ㈠本件被告為警查獲後，雖於警詢時供出其毒品來源係趙玄文 交付而取得，並經配合員警查獲趙玄文到案等情。惟經臺灣 桃園地方檢察署檢察官偵查後，以被告於警詢及偵查中有關 購買毒品時間、方式之證述前後不一，是被告於偵查中證稱 係向趙玄文所購買等情是否可信，顯屬有疑，又無其他人證 、監視器畫面、通聯簡訊、對話紀錄等可資佐證，乃就趙玄 文所涉販賣第三級、第四級毒品罪嫌，以該署108 年度偵字 第12299 號為不起訴處分。據此，被告供述毒品來源之事證 既存有顯著之瑕疵，且偵查機關並未因其供出毒品來源而查 獲趙玄文涉有販賣毒品情事甚明，難認有符合毒品危害防制 條例第17條第1 項減免其刑之事由，原判決引之作為減輕被 告刑度之依據，容有適用法則不當之違法。 ㈡被告於偵查及原審均否認有販賣毒品之營利意圖，並辯稱係 以成本價售出，未有獲利，足認並未符合毒品危害防制條例 第17條第2 項自白減刑之規定，原判決猶依該規定減輕其刑 ，同有適用法則不當之違誤等語。 四、惟查： ㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。所稱「因而查獲」，係指被告供出毒品來源的對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 的毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪的公務員得 據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其 犯行者即屬之。 原判決對於被告如何有「供出毒品來源」、「因而查獲」減 刑規定的適用，詳為論斷，並載敘：被告指述為其上游毒品 之趙玄文雖經檢察官以「無積極證據證明本案被告遭查扣之 毒咖啡包係由趙玄文交付予被告，認趙玄文犯罪嫌疑不足」 對趙玄文為不起訴處分一節，係以是否「趙玄文親手交付」 ？因採認趙玄文否認販賣或轉讓予被告之說詞，自不影響被 告供出趙玄文確為其毒品來源，並有查獲持有之減刑規定。 另本案因被告之供述，於趙玄文處並查扣毒咖啡包之原料一 包，及依趙玄文所供之來源陳偉倫處更查扣毒咖啡包63包、 咖啡包原料1 袋2.4 公斤及包裝袋，足認趙玄文、陳偉倫均 有原料可自行填裝、包裝，則難保其各別或各次填裝之咖啡 包成分均完全相同，況本案查扣被告販賣持有及另案查扣趙 玄文之毒咖啡包，係分別採樣鑑定，復未就是否同一來源成 分為完全之鑑定，自不得以二分別檢驗結果稍有不同成分， 即認被告持有毒咖啡包來源非取自趙玄文，尚難憑此全盤否 定被告有供出毒品來源、因而查獲之事實。因認被告已就毒 品來源，具體供出人別資料，使偵查機關發動偵查，並因此 查獲，當有毒品危害防制條例第17條第1 項規定的適用。所 為論斷說明，俱有卷存資料可資覆按，自屬原審取捨證據與 判斷證明力之適法職權行使，無違經驗法則與論理法則。檢 察官上訴意旨，所為原判決適用法則不當之指摘，顯屬誤會 ，難認為適法的第三審上訴理由。 ㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂 「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己之犯罪事 實全部或主要部分，向有偵查、審判犯罪職權之公務員為肯 定供述而言，至於被告僅單純對阻卻責任或阻卻違法之事由 ，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，如所陳述之事實已經 合於犯罪構成要件者，仍不失為自白。又所謂販賣行為，祇 須以營利之意圖而販入，並著手於賣出行為，即足構成，至 於是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。倘於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入原價出售，或不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為。 原審本此見解，以被告於原審坦承犯行，於偵查中已坦認有 於微信通訊軟體中與假冒買家之警員就毒品咖啡包議價之販 賣過程，並供稱因要與家人碰面，欲將全數持有離手，而主 動以成本售出，其既坦認先有圖利，嗣僅未實際獲利，亦應 符自白販賣。至其所稱於第一審係誤以須供出營利數額方可 獲減刑，而供稱8包以新臺幣3千元販入一節，不論販入價格 真偽，亦屬坦認自白販賣犯行。乃認被告已就販賣之犯罪構 成要件事實為自白，僅爭執其有否實際獲利而已。因而適用 修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑 。所為論斷及法律之適用，於法並無不合。檢察官上訴意旨 ，仍以被告在偵查中否認有販賣毒品營利之意圖，不得適用 上開減輕其刑之規定云云，自非適法之第三審上訴理由。 五、檢察官上訴意旨猶執前情，就原判決已明白說明事項，專憑 己見，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任 意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 18 日 刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕 法 官 鄧 振 球 法 官 汪 梅 芬 法 官 宋 松 璟 法 官 楊 力 進 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 8 月 19 日