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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4225號 上　訴　人　郭加慧 選任辯護人　林羿帆律師 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民 國109年12月31日第二審判決（108年度上訴字第1819、1850號， 起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第10229、10231、1 2858、16871、24840號，追加起訴案號：同署106年度偵字第330 96、107年度偵字第4468、15237、21235號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、上訴上訴人郭加慧之上訴意旨略稱： 本案雖為數罪併罰之案件，有關詐欺取財罪部分，考量犯罪 基本事實相同及避免裁判歧異，基於審判不可分之原則，本 件上訴應一併審理等語。又： (一)其收取貨款未用以牟利，反將貨款購買高價貨品維持出貨、 積極營運，主觀上無不法所有意圖。本件無證據足認其訂貨 時，欠缺付款之意思及能力。原判決認其遭上游廠商莊蟬合 積欠商品後，採取之經營模式僅係維持信用假象，未說明其 尋求貨源之匯款紀錄，實際購買商品之事實，何以不能為其 有利判斷。有理由不備之違法。 (二)原判決既認為過去出貨之部分為其佯騙手法，又視過去出貨 部分非屬詐欺所得範圍應予扣除，判決理由顯有矛盾，且對 上訴人有何不法所有之意圖以及何時產生拒絕屨約之犯意未 作說明，有判決理由不備之違誤。 (三)其因初次經營商業活動，不諳商品及金流周轉特性，致財務 每況愈下，進而供貨失靈，萬般不得已。原判決於量刑時， 漏未審酌其犯罪之動機及目的，有判決不備理由之違誤。 三、惟查：原判決撤銷第一審關於如第一審判決附表四編號1至8 所示部分之不當判決，改判論處其如原判決附表（下稱附表 ）四編號1至8所示之以網際網路對公眾散佈而犯詐欺取財8 罪刑，並為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據 及理由。並對如何認定：上訴人透過網路張貼出售低價商品 之訊息，招攬不知情買家訂購並先行付款，終致訛取貨款後 無力出貨，主觀上有不法所有意圖；其所舉部分出貨、高價 購貨維持出貨、另覓低價商品之臉書對話及匯款、貸款、借 款紀錄、和解契約等事證，均不能為上訴人有利之認定；其 否認加重詐欺故意之辯解，並不足採；其有加重詐欺之犯意 與犯行；皆依據卷內資料予以指駁及說明。 四、又： (一)證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。又刑法所規定之詐欺取財罪，固以行為人有施用詐術之 行為為必要；然所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、 肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行 為亦包括在內。 (二)原判決依憑上訴人供承以低價銷售本件商品之訊息，而有如 附表一所示被害人及付款日期，分別持續向其購買該商品， 並交付如該附表編號1至8所示款項，迄民國106年2月間完全 無法出貨等情不諱，佐以證人莊蟬合之證言、附表一所示許 寓婷等被害人所指訴之情節，以及卷附如附表一所載之相關 證據資料，說明：依上訴人之銷貨模式，如要維持正常穩定 的經營，必須存在價格遠低於市價使其與買家均有利可圖之 固定貨源，然其自「104年6月3日起至同年7月3日止」陸續 匯款予主要便宜貨源之莊蟬合，卻無法如期「於匯款後3月 」（即約104年9月間）收到訂貨而遭倒帳後，已知其之資力 與經營規模，難以透過其他管道取得大量貨品，以保障買家 向其所訂商品可全數出貨，於該期間後，仍持續以出售低價 商品之訊息，招攬如附表一所示之買家訂購，而以拿較晚訂 貨買家所付現金，以高於進貨成本之價格，向「大家好藥局 」或其他廠商，購買數量遠不足交貨予買家訂購之商品，以 此入不敷出、持續虧本經營，長達1年以上之反常營業模式 招攬訂貨，可認其所維持者僅為表面之信用假象，實係藉此 向如附表一所示被害人訛詐「未出貨部分」之金額，終致完 全無力出貨等情。就上訴人係自「104年9月間」起，以隱瞞 不合常理銷貨模式之消極不作為欺罔手段，陷附表一之買家 於該日期後持續付款進貨，上訴人主觀上具有不法所有意圖 ，已詳敘認定事實所憑依據及理由。而依此欺詐模式，該因 維持表面信用假象，間有「部分交貨」之情形，對實際獲部 分交貨之被害人而言，該次買賣之受交貨並未因陷於錯誤而 有該部分之財物損失，對上訴人言，於整體詐騙金額之計算 上，該已交貨部分亦非該次施詐術取得之財物，原判決說明 上訴人所詐得金額僅係「未出貨部分」之金額，而扣除「已 出貨部分」，尚無矛盾之處。上訴意旨(一)、(二)係對原審 採證認事之職權行使，及已說明之事項，以自己之說詞，持 不同之評價，而為指摘。均非適法之第三審上訴理由。 五、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，不得任意指為違法或不當。 原判決就上訴人所犯，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一 切情狀（包括其出於為自己不法所有意圖之犯罪動機及目的 ），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，既未逾越法定 刑度，且無濫用刑罰裁量權情事，自無違法可言。上訴意旨 (三)係就屬原審量刑職權之適法行使為指摘，亦非適法之第 三審上訴理由。 六、原判決上開部分從形式上觀察，無違背法令之處。上訴意旨 置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對 原審採證認事之職權行使、原判決已說明之事項，任意指摘 ，與首述法定上訴要件不符。本件上訴違背法律上之程式， 應予駁回。 七、上訴人就附表四編號9至12所示詐欺取財部分，提起之第三 審上訴，已經原審於110年1月29日裁定駁回其上訴。上訴人 對之並未聲明不服，嗣於同年2月9日所提上訴理由狀，雖稱 ：其犯詐欺取財罪部分，考量犯罪基本事實相同及避免裁判 歧異，基於審判不可分之原則，本件上訴應一併審理等語。 惟上訴人所犯如附表編號9至13之詐欺取財罪部分，與上述 加重詐欺罪部分，係數罪併罰，無裁判上一罪關係，與前揭 加重詐欺部分，自無審判不可分之問題。原判決就此部分是 撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條改論以犯上開 罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件。依前述 說明，既經第二審判決，且檢察官並未因對所適用法條不服 而上訴，本不得上訴於第三審法院，此部分亦應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。