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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4449號 上　訴　人　楊曜維（原名楊嘉偉） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺 南分院中華民國109 年11月30日第二審判決（109 年度上訴字第 1157號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第19835 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人楊曜維（原名楊嘉偉）有如 其事實欄所載，於民國108 年11月19日上午8 時32分許，以 通訊軟體WeChat（下稱微信）連結網際網路，以暱稱「呷飽 袂」在微信「南部可支援效率100 」公開群組內向不特定人 發布販賣毒品之廣告訊息圖片，經警員曹仲廷於執行網路巡 邏勤務時，見上開疑似散播販賣毒品之訊息，雖無購買之真 意，仍喬裝買家與上訴人達成以新臺幣（下同）1 萬元之價 格購買第二級毒品甲基安非他命1 包之合意，嗣於同日19時 45分，上訴人駕駛0000-00 號自小客車搭載不知情之蔡右楷 、黃瑜茹至約定交易地點臺南市○○區○○0 之00號「仁德 休息站」欲行交易，旋為警查獲而未完成交易，因而維持第 一審論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項之販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑2 年，並諭知 相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴 ，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有 卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影 響其判決結果之違背法令情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以：本件係警員曹仲廷喬裝毒品買家以語 音方式詢問伊：「執」、「你怎麼算？」等語，最後伊回覆 ：「1 萬要處理就對了」等語。伊原無販賣毒品之意，係警 員向伊表示願以1 萬元之超越市價行情，向伊購買淨重3.5 公克之甲基安非他命，伊始起意向綽號「阿堯」者購買甲基 安非他命而為本件販賣毒品犯行。是伊本次犯行乃因司法警 察之設計誘陷所致，當屬陷害教唆，所取得之證據應不具有 證據能力。然原審並未詳加調查伊萌生販賣毒品犯意之時點 ，亦未考量伊並無販賣毒品之紀錄，僅以上訴人與曹仲廷間 之對話紀錄，即認定本件屬於誘捕偵查，而非陷害教唆，逕 對上訴人為不利之認定，容有誤會。再伊之經濟壓力較大， 致染上吸毒惡習，本次因受警員之高價誘惑，一時失慮而誤 觸重典，但伊並非以販賣毒品維生，且犯後坦承犯行，並供 出毒品來源，雖未能因此查獲毒品來源之人，但足認伊犯後 態度良好，犯罪情狀顯有可憫恕之情形，應有刑法第59條酌 減其刑規定之適用。原判決未審酌上情，遽認伊無上開酌減 其刑規定之適用，似有未當。伊縱無上開酌減其刑規定之適 用，惟原審於量刑時仍未審酌其供出毒品來源之犯後真誠悔 悟之態度，量處伊有期徒刑2 年，尚嫌過重云云。 三、惟查： (一)刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故 意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進 而著手實行犯罪構成要件行為，此項「犯意誘發型之誘捕偵 查」，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著 手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目 的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚 」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之 方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕 或偵辦者而言，此項「機會提供型之誘捕偵查」行為，純屬 偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦非 使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，是依「釣魚」方式所 蒐集之證據資料，尚非無證據能力。前開「釣魚」之偵查作 為，既未逸脫正當手段之範疇，自不能指為違法。原判決已 說明：上訴人係在微信公開群組聊天室內，使用暗示販賣毒 品之暱稱，招攬不特定之毒品買家，嗣經警員執行網路巡邏 發現後，始與之洽談交易毒品事宜，誘使上訴人出面交付毒 品而伺機逮捕，足見本案警方僅係對原已具有犯罪故意之上 訴人，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予 以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別。本件警方 所實施之作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」之類型至明 ，屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此方式所蒐集之 證據資料，應有證據能力。再依憑上訴人之自白、蔡右楷、 黃瑜茹之證述，上訴人與警員曹仲廷之對話譯文、通訊軟體 We c hat對話紀錄截圖翻拍畫面、扣案毒品之檢驗鑑定書及 卷內其他相關之證據資料，認定上訴人有如其事實欄所載之 販賣第二級毒品未遂犯行，並就上訴人所主張，本件所取得 之證據無證據能力云云，何以不足採信，亦依據卷內證據資 料詳加指駁及說明（見原判決第2 至3 頁），核其所為證據 取捨之論斷，均合於經驗與論理法則。上訴意旨任意指摘原 判決採證認事不當，自非合法之第三審上訴理由。 (二)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自 由裁量之事項。而刑之量定，亦同屬法院得依職權自由裁量 之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又 未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不 利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明： 上訴人無視政府立法嚴禁販賣毒品，未考慮毒品對社會、國 人之不良影響，仍恣意以網路散佈訊息販賣第二級毒品，亦 無證據足認上訴人為本件販賣毒品犯行時，有何堪以憫恕之 情形，且上訴人已依未遂犯及修正前毒品危害防制條例第17 條第2 項規定遞減其刑，亦無情輕法重之情，而無刑法第59 條酌減其刑規定之適用。復以第一審量刑時已以上訴人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（犯後坦承 犯行即包含上訴人供出綽號「阿堯」者等情），量處上訴人 有期徒刑2 年，核屬合法適當之理由，詳為說明（見原判決 第7 至8 頁），經核於法並無違誤。上訴意旨泛言指摘原審 量刑過重云云，同非上訴第三審之適法理由。 四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原判決已 明確論斷說明之事項以及量刑職權之適法行使任意指摘，自 不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定 及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 7 月 15 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 靜 芬 法 官 蔡 憲 德 法 官 朱 瑞 娟 法 官 王 敏 慧 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 7 月 22 日