最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4581號 上　訴　人　陳岳天 選任辯護人　張富慶律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國110 年1月28日第二審判決（109年度侵上訴字第82號，起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22321號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人陳岳天有原判決事實欄所記 載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人強制性交未遂罪 刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據 之結果，及認定犯罪事實之心證理由。 三、上訴意旨略稱： ㈠被害人甲女（姓名年籍均詳卷）所述有瑕疵而不可採： 甲女於製作性侵害犯罪事件通報表指稱上訴人表示要買半小 時檯。其因喝酒無力反抗含了兩下上訴人之生殖器，上訴人 射精後，其即離開包廂；於警詢時稱上訴人生殖器進入其口 腔，其不知上訴人有無射精；又稱上訴人僅手碰其嘴、舌頭 ；於偵查、第一審、原審時則均稱其雖喝酒，但意識清楚， 上訴人壓其頭部靠近生殖器，但未將生殖器塞入其口，未買 其檯各等語，所供前後不一，有重大瑕疵，原審未釐清甲女 陳述何以不一，即予採擷，採證違法，並有調查未盡、理由 不備之違法。又甲女於原審證稱其覺得沒有什麼傷害等語， 顯與遭性侵害之情形不符，況甲女拒絕精神鑑定，觀諸甲女 作證時並無心理負面反應，並對於證人王信又證稱甲女指述 不實，亦未反對或爭執；復希望法院對上訴人從輕量刑等行 為舉止，甲女應未遭上訴人性侵害，原審未審酌上情，逕為 不利上訴人之認定，有違經驗及論理法則。 ㈡上訴人被迫簽立和解書，並非因性侵而和解： 王信又於原審證稱甲女經紀人夥同黑道兄弟圍在櫃檯，「武 哥」稱甲女經紀人係由其圍事，要好好處理事情。上訴人因 黑道來公司且打電話恐嚇，想花錢了事；證人鄭雅萍於原審 證稱甲女經紀人帶一些貌似可怕、兇兇的男孩子來KTV ；甲 女於第一審時證稱其與經紀人平分和解金，因經紀人每月要 花錢請保全圍事，和解書是經紀人擬稿給其看各等語。參酌 監視器錄影畫面及勘驗筆錄所載，白衣男子帶領一群人進入 大廳與櫃檯人員交談等情，足證甲女之經紀人偕同黑道對上 訴人施壓，且和解書為事先撰擬，非雙方協議，又未記載雙 方因上訴人強制性交行為而成立和解，上訴人乃被迫簽立和 解書，該和解書應無證據能力，不應認為上訴人係自白性侵 犯行。原審竟以和解書有證據能力，並予採擷，違反證據法 則。 ㈢上訴人確買甲女坐檯，此由甲女稱上訴人有買半小時坐檯； 王信又證稱點酒單記載「依依」（甲女藝名）簽名並於結算 費用，上訴人有支付半小時檯費；鄭雅萍證稱其見「依依」 從包廂出來，問上訴人要不要補檯各等語，及點酒單在卷可 證。原審竟採甲女於報案時所指上訴人未買其檯之說詞，有 證據上理由矛盾及不備之違法。 ㈣原審以甲女之診斷證明書為不利上訴人之認定，惟甲女驗傷 距本案案發已11小時，且甲女自陳其常跌倒受傷，其於案發 當日尚有服務其他客人，其於7 月4日早上9時，有與其前男 友發生性行為等語，則甲女傷勢難認係上訴人所造成。原審 採證認事均違法。 四、經查： ㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論 理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。原判決依憑上訴人之部分自白，佐以證人即 被害人甲女之證詞，並參酌卷附上訴人與甲女簽立之和解書 、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現 場監視錄影光碟及勘驗筆錄等證據資料，綜合判斷，因而認 定上訴人確有上揭強制性交未遂之罪行，已敘明其取捨證據 及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯稱其未掏生殖器 要求甲女為其口交，亦未以手強壓甲女頭部，甲女於警詢、 偵訊及法院之證述不一，有重大瑕疵而不可信；且甲女拒不 接受創傷後壓力症候群之精神鑑定，顯然甲女心虛，甲女指 訴不實。王信又、鄭雅萍之證述足證上訴人並無強制性交犯 行。和解書係甲女之經紀人帶同黑道人士強迫上訴人和解， 且甲女與經紀人平分和解金，顯見甲女之指訴，乃自導自演 ，對上訴人勒索敲詐，和解書無證據能力，不得為不利於上 訴人之認定。甲女固提出驗傷診斷書，然甲女於報案前，與 其前男友發生性行為，甲女自承容易跌倒，案發前亦有服務 其他客人，不排除甲女傷勢乃其自己或他人所造成，不能作 為本案之證據云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之 詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且說明如何 認定甲女於偵查、第一審及原審關於其遭強制性交之主要情 節之陳述均屬一致，及甲女警詢筆錄如何依法無證據能力之 理由，並甲女於製作性侵害犯罪事件通報表時，關於生殖器 插入部分之陳述，應如何取捨，亦敘明甲女之驗傷診斷書、 和解書如何為本案佐證之理由，復記載證人王信又、鄭雅萍 之證詞，及甲女未至醫院接受創傷後壓力症候群精神鑑定等 節，如何不足採為有利上訴人認定之理由，所為論斷，係合 乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明， 自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍 執甲女所述有瑕疵而不可採；上訴人被迫簽立和解書，並非 因性侵甲女而和解；甲女未至醫院接受創傷後壓力症候群精 神鑑定，足證其心虛；甲女之診斷證明書不能為不利上訴人 之認定；證人王信又、鄭雅萍之證詞可為上訴人有利之認定 等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不 相適合。另上訴人是否買甲女坐檯，與其有無對甲女為性侵 害，係屬二事，上訴意旨猶爭執其確有買檯而指原審違法， 同非適法之第三審上訴理由。 ㈡按被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非 出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此觀刑事訴 訟法第156條第1項之規定甚明。又刑事訴訟法上「證據排除 原則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序違 法，予以排除之法則。乃用以遏止違法偵查、嚇阻警察機關 之不法，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預， 防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。而私人不法取證係 基於私人之地位，侵害私權利，兩者有別，為發現真實，私 人取證原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告 以不正方法如使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（ 性質上屬被告審判外之自白），因違背任意性，且有虛偽高 度可能性，依法自無證據能力。原判決已說明，經勘驗上訴 人所提口香糖KTV 監視錄影光碟結果，當日有多人進入口香 糖KTV ，與在場人士對話，因監視錄影光碟並無聲音，無法 得悉在場人士談話內容，然進入口香糖KTV 之人並無粗暴之 動作，亦未對上訴人作出任何暴力脅迫之舉等情，難認上訴 人有何因遭脅迫而簽立和解書之情事，因而認定該和解書有 證據能力等旨（見原判決第2至4頁），核不違證據法則，乃 其採證認事職權之適法行使，上訴意旨猶任指為採證違法云 云，亦非合法之第三審上訴理由。 ㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要 關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非 漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性， 得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足 當之；若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證 據，自欠缺其調查之必要性。原判決已說明，本件事證已經 明確，且敘明如何取捨甲女證詞之理由及依據，核不違證據 法則，上訴意旨猶任指原審未釐清甲女證詞，有調查職責未 盡之違法云云，同非適法之第三審上訴理由。 五、其餘之上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決 內明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見 漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第 三審上訴要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 9 月 2 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 法 官 周 政 達 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 9 月 8 日