最高法院刑事判決 110年度台上字第4875號
上 訴 人 黃明仁
李俊寬
上 列一 人
選任辯護人 許文彬
律師
李儼峰律師
上 訴 人 李志中
選任辯護人 李瑞玲律師
上 訴 人 王雅康
選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師
袁啟恩律師
上 訴 人 連文城
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國110年4月20日第二審判決（107年度上訴字第960號，
起
訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第1373、17855、2922
2號，105年度偵字第9841號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審（即乙○○行使業務登載不實文書罪以外）部
分
一、
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以
原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書
狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法
則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律
規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應
認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人戊○○、丙○○、乙○○
、甲○○、丁○○（下稱上訴人等）違反貪污治罪條例（
下稱貪污條例）之
犯行，均已明確，因而撤銷第一審關於
戊○○（部分有罪、部分無罪）、丙○○（有罪）、丁○
○（無罪）部分，及甲○○違背職務收受
不正利益部分之
判決，改判適用貪污條例第8條第2項（甲○○部分）、第
11條第5項（丁○○部分）、第12條第1項（戊○○之部分
科刑及甲○○部分）、第12條第2 項（丁○○部分），及
刑法
想像競合犯（戊○○部分）等規定，論處戊○○犯對
於違背職務之行為收受賄賂（想像競合犯刑法第216 條、
213 條行使公務員登載不實文書罪名）、對於違背職務之
行為收受不正利益，及對於不違背職務之行為收受不正利
益罪刑（各處
有期徒刑10年6月、5年2月及3年10月，
褫奪
公權分別為5年、2年及2 年，並定其應執行刑為有期徒刑
16年）；論處丙○○共同犯非公務員對於公務員違背職務
之行為交付賄賂罪刑（處有期徒刑1年2月，褫奪公權1 年
）；論處丁○○犯非公務員對於公務員不違背職務之行為
交付不正利益罪刑（處有期徒刑6 月，並
諭知
易科罰金之
折算標準，褫奪公權1 年）；論處甲○○犯對於違背職務
之行為收受不正利益罪刑（處有期徒刑3年，褫奪公權2年
）；並對戊○○、甲○○部分依法
宣告沒收（
追徵）。有
關乙○○部分，則維持第一審適用貪污條例第11條第5 項
後段、第12條第2 項規定，論處其犯非公務員對於公務員
違背職務之行為交付不正利益共2罪罪刑（各處有期徒刑5
月及6月，褫奪公權均為1年）之判決，駁回乙○○關於此
部分之上訴。有關㈠景美溪右堤防整建案，丙○○、戊○
○被訴於民國102 年12月20日行賄、受賄，及戊○○被訴
行使公務員登載不實文書即起訴事實一㈠3.部分；㈡興隆
路涵管改善案，戊○○被訴行使公務員登載不實文書即起
訴事實一㈡3.部分；㈢河濱公園疏散門2 標監造案及堤防
美化4 標監造案，甲○○被訴行使公務員登載不實文書即
起訴事實二㈠1.2.部分。以上經原審審理後，均不另
諭知
無罪。又起訴事實一㈠4.戊○○被訴行使公務員登載不實
文書部分，原審撤銷第一審
科刑判決，改判諭知無罪後，
已告確定；甲○○被訴涉犯刑法第132條第1項洩密部分，
第一審論處罪刑後，檢察官及甲○○撤回此部分之第二審
上訴，亦已確定。從形式上觀察，並無判決違法情形存在
。
三、上訴人等上訴理由：
1.戊○○部分
⑴王振興指其經丙○○之手分3 次交付款項予戊○○。然其
中之102年12月20日（以下關於12月20日之記載，均指102
年）部分，依卷內資料，可認係交付予臺北市政府（下稱
市府）之公務員陳碧誠。足見王振興所述不實。況戊○○
是否確向丙○○索取交際費乙節，王振興表示其不清楚；
且王振興明指其未行賄市府其他公務員，但曾以此名義向
林欣葦騙錢（本院按：依王振興之警詢陳述，林欣葦係其
女性友人，2 人合資成立茂圓營造有限公司〈下稱茂圓公
司〉，林欣葦掛名公司負責人，負責出納及保管公司之帳
戶存摺、印鑑）；據此，除可認王振興之陳述不實、瑕疵
外，亦可印證林欣葦帳冊上有關交付賄款之記載不實。原
判決採認王振興該等陳述及帳冊，為不利戊○○之認定；
對以上有利戊○○之
證據則未敘明不採之理由，自有理由
不備之違法。
⑵戊○○提出其配偶之證券存摺，以證明103年1月9日及2月
14日（以下
所載之1月9日及2月14日，均指103年）存入之
現金並非賄款，原判決未予注意，於刑事訴訟法第2 條規
定有違。
2.丙○○部分
⑴林欣葦名下之中國信託商業銀行帳戶存摺內頁（下稱存摺
內頁），關於1月9日提領新臺幣（下同）20萬元旁之註記
，不符合刑事訴訟法第159條之4第2款、第3款之要件，不
具
證據能力。原判決採為論斷之依據，有違採證法則。其
次，林欣葦表示前述存摺內頁之註記係交際費云云，然其
並未循例製作支出證明單，可以
反證103年1月29日（以下
所載1月29日，均指103年）之支出證明單並非基於通常業
務過程、不間斷、有規律之記載，應不具證據能力。
⑵王振興指其經丙○○之手交付賄款予戊○○。然王振興所
述行賄細節閃爍，係
意圖寬免刑責或袒護陳碧誠而拖丙○
○下水，
自白不可採信。且依卷內資料，王振興與戊○○
頗有交情，並有自己行賄之管道，甚且曾行賄市府之其他
官員，無假手丙○○徒增事跡敗露風險之理。原判決依王
振興之自白，推論其無構陷丙○○可能，有違
經驗法則。
⑶關於1月9日交付15萬元部分，林欣葦雖於同日提領20萬元
，然並未交付丙○○；且林欣葦就其是否親手交付丙○○
支吾其詞，其亦未當面與丙○○點清；王振興就此則未參
與，可見王振興之供述不足以擔保林欣葦之陳述為真。又
戊○○於1月9日上午10時12分至47分約半小時內之電話基
地臺在木柵即本標案之工務所，其時王振興亦在工地，若
須行賄，王振興自己交付即可，其與林欣葦行賄戊○○，
自與丙○○不相干。至於當日上午8 時許丙○○與戊○○
之3 次通話，均在討論工程，原判決未查明通話內容，所
認事實與證據不合；細閱通話譯文，亦未見交付款項之相
關內容，原判決憑空推論與交付賄款有關，於司法院釋字
第146號解釋有違。
⑷關於1 月29日交付10萬元部分，依王振興、林欣葦須大費
周章地於同月28、29日從自動櫃員機分多次提領（合計24
萬元）之事實，可知有急迫需求。且林欣葦所製作之1 月
29日之支出證明單，科目為交際費，事由則為：「處長：
80,000 、明哥100,000、謝副總20,000、蔡股長20,000、
林股長20,000」，總額恰為24萬元。足見係王振興行賄以
上官員，且戊○○係親自向王振興拿取，
而非透過丙○○
。又王振興所述其取24萬元中之10萬元給丙○○，其餘則
以上開處長等名義向林欣葦拿取，供其過年使用等語，有
違經驗法則。蓋若有急用，豈會分多次提領？所謂拿10萬
元予丙○○更毫無
佐證；依林欣葦之陳述，並可知前述支
出證明單事由之記載係聽（王振興）命行事，並無補強價
值。至於丙○○與王振興103年1月28、29日之通話，亦無
關行賄，同不能為不利丙○○之認定。
⑸景美溪右堤防整建案，係由東佶營造工程有限公司（下稱
東佶公司）承攬，且係因王振興不具投標資格而向東佶公
司借牌投標，可見其係東佶公司之實際經營者，而非該公
司之員工，原判決關於此部分之認定有誤。惟因東佶公司
仍係總承包商，該公司才是工程之實際獲利者，丙○○單
純受僱茂圓公司，領取月薪，無從獲知王振興意欲行賄戊
○○，且與東佶公司無關，自無幫王振興行賄之動機。至
於王振興表示工程完工後會給丙○○分紅，縱無不實，亦
僅口頭說說，未訂立書面，不能據此認丙○○有行賄動機
。原判決關於此部分之認定有違經驗、
論理法則。況分紅
有無，端看王振興、林欣葦如何作帳，若虛列支出，即無
盈餘，何來分紅？王振興更坦承曾虛構支出向公司領錢花
用，公司之記帳方式更均由王振興決定，非丙○○可過問
，其亦未曾檢閱或收受分紅，足見丙○○未參與本工程之
決策，不可能、亦無動機幫王振興轉交賄款。
⑹原判決就丙○○於何時、地及如何與戊○○聯繫交付賄款
等重要事項，均未具體交待，有判決理由不備及違反釋字
第146號解釋之違法情形。又戊○○配偶之銀行帳戶於1月
9 日存入7萬8千元，少於「賄款15萬元」；戊○○銀行帳
戶於2 月14日存入14萬元，則多於「賄款10萬元」，其間
之關連如何，何能自圓其說？原判決之認定，有違
證據法
則。
3.乙○○部分
⑴興隆路涵管改善案監造廠商（本院按：即思源國際工程技
術顧問有限公司，下稱思源公司）於得標後依約提送用人
計畫前，業主（本院按：即市府工務局水利工程處，下同
）並未支付任何費用，故戊○○向乙○○表示可先用人頭
報核（本院按：係關於監造品管工程師部分），開工前再
換人即可，並無違背職務之處。原判決認可上情，卻又認
戊○○未於相關簽到表、監造會議紀錄及鋼筋抽查紀錄表
上註記（使用人頭或人頭是否在場執行職務），進而簽核
監造服務費之請領事宜，係違背職務，有證據上理由矛盾
之違法。
⑵戊○○每週到現場，無從查核監造人員是否每日到場，業
主其後亦已扣罰，思源公司並已如實完成監造服務，驗收
合格在案。原判決認係違背職務，然就授受賄賂雙方就賄
賂之對價行為，達成如何意思上之合致，戊○○已踐履如
何違背職務之行為，或未記載其事實，或未敘明所憑之依
據及認定之理由，有事實理由矛盾及理由不備之違法。況
乙○○於
偵查中陳稱其係因完工而招待戊○○，而非使用
人頭不被扣罰。原判決任意臆測，擬制推測係戊○○主動
索求，違背採證法則。
⑶102年12月10日第5 次監造會議記載：本工程預定於102年
12月1日開工
等情。原判決援為依據，認工程已預定於102
年12月1 日開工，而為不利於乙○○之認定，有違卷內證
據資料。
⑷有關河濱公園疏散門2標監造案及堤防美化4標監造案，卷
內並無乙○○「知悉甲○○用意」之證據，乙○○亦無要
求甲○○違背職務之
故意及行為。原判決不依證據，臆測
李、王2 人已就乙○○交付不法報酬與戊○○應為之違背
職務行為達成合致。且103年11月6日（以下所載11月6 日
，均指103 年）之飲宴，係友人間之一般往來，不涉行、
收賄；若乙○○意在行賄，何以會被林霆璋搶去買單？戊
○○當日已醉酒，更不可能因此允諾為違背職務之行為。
至於其後至另一酒店飲宴，乙○○係於迷糊中買了單，臨
時起意支付餐費，非意在行賄，不具
對價關係。
⑸依業主之函文，可知業主對於監造人員未確實到場之扣罰
，並無期限之規定；按例係於監造商完成勞務驗收合格後
辦理。原判決以另一事件之扣罰方式，認甲○○未立即扣
罰係違背職務，即屬率斷；其進而為不利乙○○之認定，
於前述函文意旨有違，而與卷內證據不符。
4.甲○○部分
⑴依前述3.⑸之業主之函文，可知甲○○對於監造人員未確
實到場之扣罰，僅須於監造商完成勞務驗收合格後辦理即
可；提前完成，則屬甲○○之行政裁量。且本案爆發後，
業主已依法完成對監造商之扣罰。
⑵案發時本標案（本院按：即河濱公園疏散門2 標監造案及
堤防美化4 標監造案）尚在進行中，未達前述驗收、扣罰
期限。原判決無視前述函文及甲○○之裁量權，認甲○○
須於發現違約時立即簽辦、扣罰，顯然違法。原判決另舉
戊○○於
另案辦理扣罰案例，認扣罰時機未必於驗收合格
後辦理等情。然此係戊○○之裁量權行使，原判決逕推論
甲○○應
比照辦理，理由
顯有矛盾；原判決認甲○○於發
現違規後之數月均未扣罰，而認其有於思源公司請款時不
予扣罰之意云云，更係任意推測甲○○未來之犯罪。原判
決另舉河濱公園疏散門2 標案中之勞安問題之罰款為例，
認甲○○於發現後之一週即簽辦。然該案係甲○○被動接
受市府其他單位之舉發而依公文時效辦理，且屬一次性違
規，並非甲○○發現。原判決引用乙○○之相關陳述，認
甲○○就監造人員未到場執行職務之罰款，亦應比照辦理
，理由顯屬矛盾。
⑶依市府內規，監造廠商違規事項，並未要求應記載於監造
報告書內。本案案發後，市府持續辦理思源公司相關之結
案監造報告書，報告書內亦無任何監造廠商違規之記錄，
但業主仍然扣罰。顯見監造報告書之記載與扣罰之簽辦無
因果關係。原判決此部分之理由與機關函釋有違。
⑷依賴芝宇之陳述，可知甲○○於發現思源公司未依約派遣
人員到場執行職務後，曾多次告誡，要求改進，甚至揚言
於結案時一併扣罰。原判決就此有利甲○○之證據未敘明
不採理由，有判決理由不備之違法。
⑸11月6 日甲○○與乙○○之聚餐，與前述工程之進度及瑕
疵無關，亦無對價關係。因河濱公園疏散門2 標整建工程
歷6 次複驗始合格，賴芝宇
乃於驗收證明書用印、送陳後
邀宴、慰勞。甲○○認已無利害關係，且認為邀約者為林
霆璋，基於常情而赴約，不知餐費支付情形，且每人不到
700 元。其後另至他處唱歌，每人平均亦不到3000元，尚
在一般人消費習性所能接受之範圍，顯非不正利益，況甲
○○亦支付聚餐、唱歌總消費金額中之2000元；原判決並
援用乙○○之陳述，認甲○○、乙○○前此之聚餐，前者
有買單之紀錄。可見11月6 日之聚餐係朋友間之相互邀宴
、輪流付款，為禮尚往來。原判決認有逾越，理由矛盾。
⑹原判決依乙○○與某女子間之
監聽譯文，認乙○○於11月
6 日原有意邀甲○○至另家酒店接受性招待等情，進而為
不利甲○○之認定。然偵、審中均未詢問乙○○譯文之真
意，譯文中亦未提及甲○○其名，原審竟認係為甲○○安
排性交易，並推論甲○○在嘉麗寶酒店喝花酒係基於違背
行為而受賄，自有判決不備理由之違法。
⑺依賴芝宇之陳述，可知甲○○於本案案發即103年12月4日
之前一天，仍向其表示要執行違約扣款等語。乃原判決竟
認乙○○係擔心甲○○於前述兩個標案之監造報告書審查
會上提及違約情事且有扣罰權限，才於會議前為前述之邀
宴，而認有對價關係。顯然無視於甲○○之扣罰期限之裁
量權，其判決理由不備。
⑻第一審未援用貪污條例第8條第2項及第12條之規定減刑，
判處甲○○有期徒刑3年；原判決適用同條例第8條第2 項
規定，卻量處同一刑度，判決違法。又原判決認甲○○之
犯罪所得為3,033 元，卻未適用貪污條例第12條規定，同
屬違法。
5.丁○○部分
⑴南建國下水道結構修補乙案，因某議員額外交辦非屬工程
範圍內之工項，丁○○意欲推卻才邀宴戊○○，非原判決
所認定之有對價關係之交易。
⑵以上邀宴屬平常且可受公評之社交接觸範圍；點工工資實
經業主召集設計監造各單位共同認可，非戊○○所可決定
，自無貪污之事實。
⑶本件為單純商業活動，未妨害社會善良秩序，豈可剝奪公
權。
四、惟查：
㈠戊○○、丙○○關於景美溪右堤防整建案上訴部分
1.林欣葦名下存摺內頁關於1月9日提領20萬元旁之註記，及
1 月29日支出證明單，原判決認得為證據，已敘明其理由
，
略以：前述存摺及支出證明單，均係調查人員依法
搜索
取得；且存摺內有多筆手寫支出用途之記載；除1 月29日
支出證明單外，並同時扣得多張林欣葦手寫之證明單，可
見林欣葦身為茂圓公司股東兼會計，長期在該存摺及相關
支出證明單上記帳，為從事業務之人於業務上所製作之紀
錄文書，其就客觀上所發生之事實予以整理記錄，誤差之
機會極少，且記錄當時並未慮及可能會作為訴訟上使用，
作假機會甚微，並無「顯有不可信」之情況等語（見原判
決第20頁）。核與卷內證據，並無不合（見104 年度偵字
第29222 號卷第28頁以下）。丙○○上訴關於此部分之指
摘，係就原判決已經論斷、說明之事項，重為爭執，並非
合法之上訴第三審理由。
2.原判決認王振興與丙○○為求東佶公司承攬之景美溪右堤
防整建案工程能順利辦理變更設計、工期檢討、結算等事
項，共同基於對公務員關於違背職務行為交付賄賂之
犯意
聯絡，先於1月9日上午，由王振興指示林欣葦提款20萬元
交付丙○○；林欣葦經丙○○開車載送提領後隨即交付丙
○○，再由丙○○於同日將其中15萬元轉交戊○○；以及
王振興偕同林欣葦於103年1月28、29日，分數次提領合計
24萬元後，王振興於1 月29日後某日，交付其中之10萬元
予丙○○，丙○○收受後，於同年2 月14日前之某時，轉
交給戊○○等事實，已詳敘其所憑之依據及憑以認定之理
由；就戊○○否認收賄，及丙○○所辯：⑴王振興自有私
下接觸行賄戊○○之管道，毋須假手丙○○，王振興係因
不想咬出其他官員，而將所有行賄款項之流向賴給戊○○
；⑵林欣葦與王振興乃情侶，具高度利害關係，其等事先
勾串；丙○○受雇茂圓公司、領固定薪水，無動機幫王振
興轉手賄款；王振興雖口頭表示將來要給分紅，但
迄未給
付；⑶1月9日當天丙○○只拿到林欣葦給付之仲介整地酬
勞，並未拿到15萬元賄款，且林欣葦於審理中支吾其詞，
泛稱把錢放在車內就下車、未當面清點款項；⑷林欣葦前
述銀行存摺內頁之1月9日雖註記「明哥15萬元、寬哥5 萬
元」，但難認該15萬元有交到丙○○手中，衡情應係由王
振興直接行賄戊○○；⑸王振興雖稱其於1 月29日有在停
車場交給丙○○，但此為片面之詞，無
補強證據各語，如
何不可採信，或不能為有利其等之認定，亦逐一指駁、說
明（見原判決第21至42頁）。核其認定，與卷內證據資料
並無不合。其次，除前述1月9日及1 月29日交付款項予丙
○○部分外，王振興固指其另於12月20日偕同林欣葦提領
20萬元並於其後之數天將之交付予丙○○，供後者與戊○
○交際之用等語。然原審調查後認為王振興係將該20萬元
親手交付陳碧誠，但可能為袒護陳碧誠或為掩飾自己行賄
犯行，而諉稱交付予丙○○，認王振興此部分所述不可採
信（見原判決第101至104頁對戊○○不另諭知無罪部分）
。亦即關於王振興所述部分可採，部分不可採，已敘明其
取捨證據及形成
心證之理由。且關於前述1月9日及1 月29
日款項之交付，原判決係以丙○○坦承於1月9日載送林欣
葦前往領款並收受林欣葦所交付之金錢；除併依憑王振興
、林欣葦之指述及上開存摺、支出證明單
暨其上之註記，
為其證據外，並以戊○○本人及其配偶之銀行帳戶於相近
時間內之存入記錄，並輔以1月9日戊○○與丙○○有6 次
通話，及當日戊○○手機通話顯示基地臺移動情形，以及
103年1月28、29日黃、李2人間更有高達13次通話及1次訊
息記錄，而與林欣葦之提領時、地及其所述交付丙○○之
地點相關，因而認王振興關於此部分之陳述可採。又王振
興自白其行賄戊○○2 次，確已經第一審論處罪刑，原判
決認其無構陷丙○○之動機及必要，所為論斷，於常情亦
屬無違；更並無戊○○所指僅憑王振興、林欣葦之指述，
或漏未
審酌戊○○所提其配偶存摺存入之情形。再者王振
興、林欣葦提款之目的在交付丙○○，使之轉交戊○○，
交付予丙○○之金額、時間，以及黃、李2 人之相關通話
，乃至戊○○及其配偶帳戶內存入之款項及其時間等，均
已明確，雖因丙○○、戊○○均否認被訴授受前述款項，
致其等間聯繫之具體內容，及款項之實際交付時間、地點
，不能特定，仍無礙於此部分事實之認定。依上說明，戊
○○、丙○○上訴指摘各節，係就原審採證、認事職權之
適法行使，且經原判決明白、論斷之以上事項，依憑己意
，重為指摘，或未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何
之違法情形，均難認係合法之上訴之理由。
㈡乙○○、戊○○關於興隆路涵管改善案上訴部分
1.原判決認戊○○就此部分工程，關於違背職務之行為，收
受乙○○所交付之不正利益，係以戊○○明知委外監造之
管理為其職責，應確實查核監造公司人員有無實際執行監
造工作，竟圖索取不正利益，於102 年12月11日、17日查
核時，明知劉志倫為思源公司報核之人頭，卻未於相關簽
到表上註記劉志倫未到場執行監造工作；其後於103年1月
13日簽陳辦理思源公司請領監造服務費用核撥事宜時亦未
表示有前述應依約扣罰情事；直至同年5 月29日參加本標
案監造報告書審查會議時，就上情亦未予糾正或表示應依
約扣罰；即於翌（30）日主動邀約乙○○前往有女陪侍之
酒店飲酒作樂；乙○○為求公司標案能順利結案請款，不
被扣罰，基於對公務員關於違背職務之行為，交付不正利
益之犯意，應允赴約，並支付酒店消費，而對戊○○交付
不正利益2,480元；戊○○於103年6 月11日發文同意核定
監造報告書，並於同年6 月24日擔任本標案書面驗收之協
驗人員時，仍未提具意見或簽辦扣罰，使思源公司得以順
利驗收，取得監造服務費等情（見原判決第7至9頁）。係
以戊○○於警詢及偵查中坦承其知悉劉志倫係人頭，其有
查核不實等情，並依憑乙○○於偵查及第一審之自白，以
及戊○○、乙○○間之
監聽譯文、蒐證紀錄表、照片、酒
店之排班表、消費單等，為其論據；除併就乙○○於原審
所辯：提報用人計畫時因尚未動工才暫用人頭，正式動工
後已更換為許朝明；戊○○每週到場一次，無從查核監造
人員是否每日到場；飲宴係完工後之慣例，非意在避免罰
款；人頭乙事，市府已於事後扣罰等語。指駁、說明如何
不可採信或何以不影響於事實認定之理由外，有關戊○○
前述查核不實、未予扣罰係違背職務行為，且與乙○○支
付酒店消費（不正利益）間有對價關係，亦詳述其理由（
見原判決第49至65頁）。核其論斷、說明，與卷內證據資
料並無不合。乙○○
上訴意旨就原審採證認事職權之合法
行使，及已經原判決明白說明之以上事項，再為爭執，自
非合法之上訴第三審理由。
2.查思源公司於102年10月3日得標後，於同年月31日向業主
陳報劉志倫為本工程之品管工程師，工程於同年之12月11
日正式開工，但12月11至13日，及15至19日之「工程委託
監造工作人員簽到表」，以及相關「監造會議紀錄」（11
月12日至12月10日）、「鋼筋施工抽查紀錄表」（12月18
、19日），均有「劉志倫」之簽名（見非
供述證據卷㈡第
70至79、90至91頁）；經「更換」之品管工程師許朝明則
於同年12月20日起始有簽名紀錄等事實，已經原判決認定
明確（見原判決第50、51頁）。亦即「劉志倫」不僅於開
工前，即12月11日開工後至許朝明於同月20日開始有簽名
之前，仍多有簽名情形，乙○○所指開工後已更換云云，
與事實不符。其次，監造報告書須經業主審查通過後始可
報驗、請款；思源公司提送之監造報告書，業主於103 年
5 月29日召開審查會議，結論略以：請監造公司依審查意
見修正後函送本（水利）處審查同意後簽報核定等語（見
非供述證據卷㈡第96、97頁），戊○○於次日即主動邀約
乙○○，且指定時間、地點至酒店喝酒，進而於同年6 月
11日發文同意核定監造報告書；於6 月24日書面驗收擔任
協驗人員時，亦未指出上述應扣罰情形（見非供述證據卷
㈡第94、95頁）。原判決認監造報告書之審查與工程之驗
收、請款至關重要，戊○○卻於審查後即主動邀宴，二者
高度密切相連，其併依乙○○於偵查中之自白，認為戊○
○前述查核不實、不予扣罰係違背職務，進而認與前述「
喝花酒」之授受間，有對價關係。核其論斷，並無乙○○
所指違法情形。又本工程原預定102年12月1日開工，但開
工日因挖掘許
可證尚未核發，待確認後再行辦理，此經10
2年12月10日第5次監造會議紀錄記載明確，對照12月11日
開工之事實，亦無矛盾（見非供述證據卷㈡第79頁會議紀
錄、第105 頁監造報告書〈修正版〉）。原判決援為論據
，並無乙○○上訴意旨⑶所指之違法情形。
3.此部分工程，戊○○之上訴，並未依卷內證據資料具體指
摘原判決有如何違法情形，亦非合法之上訴第三審理由。
㈢戊○○、丁○○關於南建國下水道結構修補案上訴部分
原判決以本件工程係文銓營造有限公司（下稱文銓公司）
負責施作，因業主通知該公司辦理會勘，以確認變更設計
範圍；公司負責人丁○○概算後認為無利可圖，即與戊○
○商討，請後者幫忙爭取合理工程款（預算），戊○○應
允後即基於其職務上之行為，建議負責變更設計之廠商予
以適度考量；待文銓公司取得部分工程之估驗款後，丁○
○為答謝戊○○之幫忙，即招待其至有女陪侍之酒店消費
，而交付不正利益予戊○○之事實，已經敘明其所憑之依
據、證據取捨及其形成心證之理由（見原判決第66至74頁
）。從形式上觀察，並無判決違法情形。戊○○及丁○○
均未依卷內證據資料具體指摘原判決關於此部分有如何違
法情形；其等關於此部分之上訴自非合法。
㈣甲○○、乙○○關於河濱公園疏散門2 標監造案及堤防美
化4標監造案上訴部分
1.原判決認甲○○有其判決事實欄貳.所載接續2次對於違背
職務之行為，收受乙○○所交付之不正利益；乙○○則有
對於甲○○違背職務之行為交付不正利益之犯行，係以乙
○○、甲○○於偵查中之自白，
證人賴芝宇、呂沄曄、林
霆璋之陳述，以及相關
書證等證據資料，為其論據。除併
就乙○○、甲○○其後否認犯行，辯稱甲○○並無違背職
務之行為，其等亦無授受不正利益之主觀犯意等語，如何
不可採信，逐一指駁、說明外，有關：⑴甲○○於發現呂
沄曄未實際擔任監造工作後即多次告知乙○○，要求換人
並警告要扣罰，
嗣因本案爆發而不及辦理；⑵業主實際上
已辦理扣罰；⑶甲○○前此曾於聚餐時買單；⑷卷內業主
函文表示：本件情形之扣罰，並無期限之約定，依一般作
業慣例於廠商請領尾款前均可辦理等情。何以非有利甲○
○、乙○○之證據，或不影響於此部分事實之認定等，亦
均詳述其理由（見原判決第74至93頁）。亦即，原判決係
據甲○○、乙○○之自白及前述相關證據資料，經綜合判
斷後，認為甲○○之未如實查核、不予扣罰，係故意為違
背職務之行為，與不正利益之授受間並有對價關係（詳後
述），核其論斷、說明與卷內證據資料，並無不符。
2.有關甲○○違背職務之行為與不正利益之授受，乙○○與
甲○○間有意思之合致並有對價關係，原判決已詳述其理
由，略以：⑴甲○○發現呂沄曄係思源公司所陳報之人頭
，實未執行監造工作、參與會議等情形後，於相關之表件
上均未予註記；其後於103 年11月13日及21日召開相關標
案之監造報告書審查會議，以及同年月26日辦理核定思源
公司所提具之監造報告書時，亦未提出糾正，直至本案調
查人員於103年12月4日開始約談相關被告、證人前，仍未
辦理扣罰；但甲○○於河濱公園疏散門2 標監造案，在發
現相關勞安問題後約一週即辦理扣罰；戊○○於另案發現
監造人員未到場執行職務，亦多次辦理扣罰；⑵監造報告
書須通過審查才得辦理驗收；而乙○○招待甲○○前往酒
店飲宴之11月6 日，正在11月13日、21日召開上開二標案
審查會議前不久，酒店飲宴與標案驗收、請款間有高度緊
密配合關係；⑶乙○○自白稱：招待甲○○至有女陪侍酒
店飲宴，目的是為了疏散門2標及美化4標工程順利進行，
違反契約的部分請甲○○能多通融不要罰錢；甲○○亦稱
：「（你於103年5月30日、11月6 日接受乙○○等人至有
女陪侍酒店飲宴之招待，使乙○○未派人員至疏散門2 標
及堤防美化4 標之工區執行監造職務，並未依契約規定裁
罰，並做不實查核紀錄，涉犯刑法
偽造公文書及貪污治罪
條例違背職務收取不正利益，你是否認罪？）認罪」、「
（你先後以偽造文書及洩密之方式，便利乙○○及思源公
司，乙○○也招待你前往有女陪侍之場所飲宴並對你免費
招待，整體來看，罪名可能會構成違背職務行為收受不正
利益，是否認罪？）認罪」各等語；⑷乙○○於103 年11
月6 日當天原有意在另家酒店提供甲○○與同行某人性招
待，其於交涉過程中對於性交易、開酒、包廂等費用均清
楚詢問、錙銖必較，可見並非十分樂意付款，非大方好客
之人；加以乙○○與甲○○並無私交，如非對甲○○有所
請求，當不會同意支付性交易費用，所為已逾越公務或朋
友間輪流請客、禮尚往來（見原判決第82至93頁）。亦即
，原判決認定乙○○與甲○○對於甲○○違背職務之行為
有授受不正利益之意思合致，且具對價關係，係綜合卷內
相關證據資料判斷所得，並無甲○○上訴意旨所指之違法
情形。甲○○割裂證據為個別之觀察，進而指摘原判決有
如何之違法情形，自非適法之上訴第三審理由。原判決所
援引之乙○○與不詳姓名女子間於103年11月6日之監聽譯
文（見證據資料卷第359 頁），乙○○於偵查中已表示對
話中之「S」是打炮之特別服務（原判決第90、91 頁）。
且原審已就乙○○之偵查中之陳述及前述監聽譯文依法調
查，使甲○○有辨明之機會（見原審卷㈣第249、250、28
4、287、289 頁）。甲○○上訴關於此部分之指摘，與卷
內資料不符，亦難認合法。
3.本件第一審及原審均認甲○○犯貪污條例第4條第1項第 5
款之對於違背職務之行為收受不正利益罪；第一審於適用
貪污條例第12條第1 項及刑法第59條後，量處甲○○有期
徒刑3 年（見第一審判決第4、117、118、161頁）；原審
除認甲○○合於貪污條例第12條第1 項之減刑規定外，亦
認有同條例第8條第2項減刑規定之適用，對於第一審適用
刑法第59條部分則認為適用不當（見原判決第118 頁）。
亦即，原審係適用貪污條例第8條第2項及第12條第1 項減
刑規定後，量處同於第一審之有期徒刑3 年，並無甲○○
上訴意旨所指違法情形。上訴意旨所指第一審及原審未適
用貪污條例第12條（第1 項）等語，應有誤會，
附此敘明
。
4.依上說明，甲○○、乙○○上訴指摘各節，或係就原審證
據取捨之判斷及心證形成之理由，依憑己意，重為爭執；
或僅單純否認犯罪，並未依卷內證據資料，具體指摘原判
決有如何之違法；或所指違法情形不影響於事實之認定及
判決之結果，而與法律規定得為上訴第三審理由之違法情
形不相適合，均非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，除以下乙○○行使業務登載不實文書部分外，上訴
人等關於以上各該部分之上訴均違背法律之程式，俱應予
駁回。
貳、不得上訴第三審（即乙○○行使業務登載不實文書）部分
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，
視為全
部上訴，110年6 月16日修正公布前之刑事訴訟法第348條
第1項定有明文（刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：
「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，
已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴
訟法第348 條規定」）。乙○○不服原判決，具狀提起上
訴，未聲明為一部上訴，因此，除以上得上訴第三審部分
外，原判決關於乙○○共同行使業務登載不實文書部分（
共3罪），應視為其均已上訴。
二、乙○○共同行使業務登載不實文書，共3 罪部分，屬刑事
訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之
案件；且原審係維持第一審論處罪刑之判決，自不得上訴
於第三審法院，乙○○對此部分一併提起上訴，為法律所
不准許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日