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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第502號 上　訴　人　許榮發 選任辯護人　柳馥琳律師 上　訴　人　劉明豪 選任辯護人　鄭秀惠律師 上列上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分 院中華民國109 年3月31日第二審更審判決（108年度上更一字第 13號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第217號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於許榮發、劉明豪有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高 雄分院。 理 由 一、原判決撤銷第一審關於上訴人許榮發、劉明豪之科刑判決， 改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人2 人共同轉讓禁藥 罪刑，劉明豪另共同販賣禁藥罪刑，並就劉明豪部分定其應 執行刑，固非無見。 二、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判 斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑 有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定 之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。 倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之 記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。 原判決事實欄（下稱事實欄）認定：上訴人2人於民國102年 1 月22日，先透過自稱「柴山安弘」之不詳姓名日籍男子自 日本大阪進口壯陽YEEZOSEI膠囊產品5,000 顆，嗣又陸續在 我國向「柴山安弘」購買上開膠囊計1萬5,000顆，並在臺分 裝取名為「元氣之龍YEEZOSEI」（下稱「元氣之龍」）及「 YEEZOSEI蟲草茸溢壽精膠囊」（下稱「溢壽精膠囊」）2 款 產品，嗣許榮發將其中一部分「元氣之龍」批貨與陳相勳對 外販售，為雲林縣衛生局於同年8月5日在賴炳丞經營之「太 和大藥局」價購，送驗驗出違法添加「N-Ethyltadalafil」 及Tadalafil類緣物（分子量463）之壯陽藥類緣物成分，而 函請檢察官偵辦（許榮發以上事實所涉輸入禁藥罪嫌部分， 經檢察官為不起訴處分確定），因許榮發於103年3月25日接 受法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林調查站）調查人員 詢問並提示上開檢驗報告時，已知悉「元氣之龍」含有上開 禁藥成分，並將之轉告予當時同屬泓能實業有限公司（下稱 泓能公司）之業務人員劉明豪與彭耀樞（已歿）知悉。上訴 人2 人與彭耀樞明知上情，為免前述YEEZOSEI膠囊產品遭查 緝之過程影響該產品之推銷，進而為事實欄一之㈠所載共同 與「柴山安弘」變造泓能公司因進口上述YEEZOSEI膠囊產品 而持有之報單編號CA/02/113/10149，進口日期為102 年1月 22日之進口報單，及無償轉讓「溢壽精膠囊」與不知情之曾 世一；事實欄一之㈡所載彭耀樞另行起意而無償轉讓、販賣 「溢壽精膠囊」與不知情之曾世一，曾世一再自行轉售與不 知情之下游即「吳青陽廣播電台」高雄服務處之負責人胡崧 逵及捷利國際開發有限公司（下稱捷利公司）實際負責人吳 倉儀繼而對外銷售；事實欄一之㈢所載由劉明豪與彭耀樞基 於詐欺取財、販賣禁藥之犯意聯絡，分批提供上述YEEZOSEI 膠囊產品連同PTP 印刷鋁紙、鋁袋，洽由不知情之翔意生技 公司進行膠囊分裝及包裝熱封，製作內包裝，並以自行準備 之外盒包裝後，改名稱為「元氣之龍II YEEZOSEI 」（下稱 「元氣之龍II」），由彭耀樞販賣與不知情之林三明，林三 明再轉售予不知情之下游蘇清隆經營之隆全藥局等行為。另 於理由說明：㈠、許榮發於103年8月前為泓能公司及籔下貿 易商行之實際負責人，103年8月間起換由彭耀樞擔任實際負 責人，劉明豪為泓能公司負責報關、送驗商品及銷售之從業 人員，並為泓能公司合夥人之一，爰以103年8月之時間點， 判斷事實欄一之㈠所示變造進口報單、轉讓禁藥之部分（犯 罪時間為103 年3月25日起至同年月31日之某日），上訴人2 人與彭耀樞間；事實欄一之㈢所示詐欺取財、販賣禁藥部分 （犯罪時間為10 3年10月14日至104年2月間），劉明豪與彭 耀樞間，分別具有共犯關係；㈡、「元氣之龍」、「元氣之 龍II」與「溢壽精膠囊」之內容物均係透過「柴山安弘」自 日本大阪進口或自行攜帶入境後販賣之YEEZOSEI膠囊商品分 裝而來，而均為相同成分、來源之產品，劉明豪與彭耀樞至 遲於103年3月25日許榮發接受雲林調查站詢問時，即知悉上 情等旨。 惟卷查，上訴人2 人始終否認知悉本案之「溢壽精膠囊」或 「元氣之龍II」含有禁藥成分，亦均否認參與本件變造私文 書、轉讓或販賣禁藥犯行。而事實欄關於上訴人2 人本件禁 藥之來源及去向，一方面認定其來源係先後經由「柴山安弘 」進口、購得YEEZOSEI膠囊產品5,000顆、1 萬5,000顆，總 計為2 萬顆，另方面認定取得上開膠囊產品後，經過分裝取 名為「元氣之龍」、「溢壽精膠囊」後，其中一部分「元氣 之龍」批貨與陳相勳對外販售遭查獲，另一部分「溢壽精膠 囊」嗣由彭耀樞轉讓與不知情之曾世一數10顆（事實欄一之 ㈠部分），彭耀樞擔任泓能公司實際負責人後，另行起意， 販賣「溢壽精膠囊」與曾世一800盒（每盒30顆，共計2萬 4,000 顆），曾世一再轉售與不知情之下游胡崧逵及吳倉儀 （事實欄一之㈡部分）；劉明豪復分批提供YEEZOSEI膠囊連 同PTP 印刷鋁紙、鋁袋，洽由不知情之翔意生技公司進行膠 囊分裝及包裝熱封，製作內包裝（共計7,705 袋，每袋20顆 膠囊，共15萬4,100 顆），並以自行準備之外盒包裝後，改 名稱為「元氣之龍II」販賣與不知情之林三明120 盒（每盒 20顆，共計2,400 顆），林三明再轉售與不知情之下游蘇清 隆（事實欄一之㈢部分）等情，所認本案膠囊去向（含嗣後 之分裝、改裝、轉讓、販賣）之數量至少17 萬8,110顆（10 ＋24,000＋154,100=178,110），遠較所認來源之數量（2萬 顆）為夥，遑論彭耀樞擔任泓能公司實際負責人後販賣「溢 壽精膠囊」與曾世一之數量，即已逾2萬顆；許榮發於103年 3 月25日在雲林調查站供稱，曾批貨與陳相勳對外販售「元 氣之龍」12盒（每盒10包，共計3,600 顆）（見臺灣嘉義地 方檢察署103年度偵字第4706號偵查卷第3頁反面），原判決 事實就本案禁藥來源及去向，關於數量之認定前後齟齬，差 異甚大。況依卷內資料所示，扣案含有禁藥成分之膠囊產品 檢驗結果，「元氣之龍」外觀為無色透明橢圓形軟膠囊，一 面印有白色Sankyo字樣，內裝黑色膏，檢出 N-Ethyltadalafil及Tadalafil類緣物（分子量463）成分（ 見偵字第4706號偵查卷第30頁反面），「溢壽精膠囊」部分 ，有外觀為深紅褐色橢圓形軟膠囊，內裝褐色膏狀物，檢出 N-Ethyltadalafil 成分，未檢出Tadalafil西藥成分者（見 警詢卷㈡第266頁反面），亦有檢出壯陽藥 Noracetildenafil成分，未發現含N-Ethyltadalafil成分者 （同上卷第269 頁），另「元氣之龍II」部分，則檢出壯陽 藥Noracetildenafil成分，未發現含N-Ethyltadalafil成分 （同上卷第268 頁），如果無訛，「溢壽精膠囊」、「元氣 之龍II」與「元氣之龍」之外觀及成分，顯有不同，單僅「 溢壽精膠囊」產品部分，亦檢出不同成分，則原判決事實認 定「溢壽精膠囊」、「元氣之龍II」與「元氣之龍」均係來 自「成分同一」之YEEZOSEI膠囊產品，核與卷內資料不符。 苟「溢壽精膠囊」、「元氣之龍II」並非經由「柴山安弘」 進口、購得含禁藥成分之YEEZOSEI膠囊產品分裝、更名而來 ，上訴人2 人所辯不知「溢壽精膠囊」、「元氣之龍II」含 有禁藥成分，即非全然無稽。原判決徒執許榮發因來自「柴 山安弘」之「元氣之龍」遭查獲，於調查站詢問時即已知悉 其含有禁藥成分，並將之轉告劉明豪知悉一端，遽而論斷上 訴人2 人對於本案「溢壽精膠囊」、「元氣之龍II」於主觀 上亦有禁藥認識等情，即與論理法則未合。本案之「溢壽精 膠囊」、「元氣之龍II」究係由何人、何時、如何取得？仍 有不明，此既攸關上訴人2 人主觀上於本案禁藥之認識，並 影響其2 人對於本案禁藥之分裝、更名、轉讓、販賣是否知 情，及其等參與程度暨共犯關係之認定，原判決對此未為必 要之釐清、說明，逕以本案禁藥膠囊與YEEZOSEI膠囊產品成 分同一、來源同一，推論上訴人2 人主觀上於本案均有禁藥 之認識等情，尚嫌速斷，併有理由不備及應於審判期日調查 證據而未予調查之違法。 三、上訴人2 人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，而上述違 背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原 判決關於上訴人2 人有罪部分，仍有撤銷發回更審之原因。 至劉明豪所為關於事實欄一之㈢想像競合犯詐欺取財未遂部 分，基於審判不可分原則，應併予發回。又本件上訴人2 人 另被訴犯刑法第216 條、第210條行使偽造私文書、第339條 詐欺取財；許榮發另被訴違反藥事法（原判決理由欄乙、貳 ）部分，第一、二審皆以此部分犯罪均未能證明，而因與有 罪部分具有事實上一罪關係，故均不另為無罪之諭知，且本 件僅上訴人2 人就有罪部分提起第三審上訴，該不另為無罪 諭知部分，業已確定，已非本院之審判範圍，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞 法 官 梁 宏 哲 法 官 周 盈 文 法 官 林 瑞 斌 法 官 鄧 振 球 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 7 月 12 日