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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5216號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官李豫雙 上　訴　人　 即　被　告　曾威豪 選任辯護人　方伯勳律師 　　　　　　謝思賢律師 上　訴　人　 即　被　告　劉芯彤 選任辯護人　陳憲裕律師 　　　　　　蘇振文律師 上　訴　人　 即　被　告　王俊傑 原　　　審 選任辯護人　張振興律師 上　訴　人　 即　被　告　張昱謙（原名張福生） 選任辯護人　李明諭律師 上　訴　人　 即　被　告　樊　豪 選任辯護人　陳建宏律師 　　　　　　王志超律師 上　訴　人　 即　被　告　葉品成 選任辯護人　施瑋婷律師 上　訴　人　 即　被　告　張繼誠 選任辯護人　周嬿容律師 上　訴　人　 即　被　告　劉瀚陽 選任辯護人　劉介民律師 上　訴　人　 即　被　告　王思凱 上列上訴人等因被告等聚眾鬥毆傷害致人於死案件，不服臺灣高 等法院中華民國110年 5月10日第二審更審判決（108年度重矚上 更一字第22號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署 103 年度偵字第19002號、103年度少連偵字第112、113號、 103年度 偵字第19329、19330號、103年度少連偵字第 117號、103年度偵 字第19804、19807、19808號、103年度少連偵字第122號、103年 度偵字第 19932、20048、20206、20389、20390、20391、20597 、20598、21227、21568、21679、21905、22680、24079、25326 號），提起上訴（王俊傑由原審之辯護人代為上訴），本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人即被告曾威豪、劉芯彤、王 俊傑、張昱謙、樊豪、葉品成、張繼誠、劉瀚陽、王思凱（ 下稱曾威豪等9 人）有其犯罪事實（下稱犯罪事實）及附表 （下稱附表）相關所載聚眾鬥毆傷害致人於死犯行明確，因 而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判部分變更檢察官起訴 法條，論處曾威豪等9 人共同犯聚眾鬥毆致人於死罪刑（均 量處有期徒刑），並諭知相關之沒收，已載敘其調查取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就檢察官部分之 主張及曾威豪等9 人否認犯罪之供詞及所辯，認均非可採， 亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略以： ㈠檢察官部分：⒈被害人薛貞國於現場不斷向在場眾人大聲表 明其警察身分，曾威豪等 9人已知悉其依法執行警察勤務， 仍執意施暴，原判決認不該當修正前刑法第135條第3項、第 1項、同法第136條第2項、第1項聚眾妨害公務因而致公務員 於死罪嫌，有適用法則不當之違法。⒉曾威豪等 9人對於本 案有未滿18歲之少年參與，應能知悉或預見，原判決未依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑 ，於法未合。⒊原判決對曾威豪等 9人之量刑顯屬過輕，有 違罪刑相當及比例原則。 ㈡曾威豪部分：⒈其所涉傷害（告訴人趙雲景）部分經第一審 諭知公訴不受理確定，非原審審理範圍，原判決主文將該部 分一併撤銷，並就曾威豪第二審上訴部分究有無理由未置一 詞，有未受請求事項予以判決、已受請求事項未予判決之違 法。⒉原判決認曾威豪及辯護人對卷內傳聞證據同意作為證 據，與卷證不符。⒊法醫蕭開平屬鑑定證人，第一審僅以鑑 定人身分令具結，其所為證詞無證據能力。⒋原判決就曾威 豪與劉芯彤、蕭叡鴻（與下載吳元德等28人、林立凡、肯梅 哈許、陳柏元、許淳凱，均判刑確定）有何共同商討至夜店 尋釁、蕭叡鴻為其助勢動機為何、渠等是否自始即有傷害對 方之直接故意或未必故意及如何形成犯意聯絡，其於「衝突 三」發生時是否站立蕭叡鴻身側、對薛貞國之死亡客觀能否 預見及有無因果關係、吳元德等28人有何在場助勢之行為及 何以不成立聚眾鬥毆致人於死罪等節，或未說明所憑證據及 理由，或事實記載與理由說明矛盾，或對其有利證據未說明 不可採之理由，或未調查釐清，均有理由不備、矛盾及證據 調查未盡之違法。⒌原審就附表編號37、42、43分別記載林 立凡、肯梅哈許、陳柏元之分工情形，未予訊問，且未說明 渠等為共同正犯之認定依據，於法有違。⒍原判決認本件無 變更起訴法條必要，並依新舊法比較結果，適用修正前刑法 第283 條後段、第277條第2項規定，其適用法規顯有錯誤。 ⒎原審未將論罪與科刑資料分別調查，訴訟程序違誤。 ㈢劉芯彤部分：⒈原審於準備程序未個別、具體訊問對證據能 力之意見，且誤認其同意有證據能力，於法有違。⒉原判決 就認定劉芯彤與曾威豪係「事主」，有邀約蕭叡鴻商討至夜 店尋釁，於進入案發大廳時即與其他下手實施傷害之人有犯 意聯絡，並於「衝突三」發生時處於眾人圍繞之中心等事實 ，有未說明所憑、與卷證不合、違背經驗法則等違誤，且對 劉芯彤有利之證據亦未敘明不可採之理由，顯有判決理由不 備、矛盾及證據調查未盡之違法。⒊原判決主文之記載無從 知悉劉芯彤所犯罪名為何，理由亦未說明如何符合聚眾要件 ，且修正後刑法第 283條較有利於劉芯彤，原判決未具體說 明新舊法比較理由，即適用修正前規定，復未變更起訴法條 ，均有違誤。⒋原審就附表編號37、42、43分別記載林立凡 、肯梅哈許、陳柏元之分工情形，未予訊問，且未說明渠等 為共同正犯之認定依據，亦有違誤。⒌原判決未審酌劉芯彤 有利之量刑因素，且所量之刑較實際下手之共同被告重，顯 屬失衡。 ㈣王俊傑部分：原判決認其無兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段之適用，但於撤銷改判理由未論及，顯非適 法，又其傷害對象僅為現場安管人員，對薛貞國部分，無犯 意聯絡及行為分擔。 ㈤張昱謙部分：其伸手向前係阻止友人鬥毆，阻止無效後即逕 自離開，未參與「衝突三」毆打薛貞國之行為，尤無法預見 薛貞國死亡之結果，且該衝突係薛貞國自招風險所致，原判 決認定事實有誤，亦未調查薛貞國是否酒醉，有應調查證據 未調查之違法。 ㈥樊豪部分：⒈其於原審準備程序未到庭，辯護人亦未同意傳 聞證據得作為證據，原判決未說明各該證據係依刑事訴訟法 第159條之5何項規定有證據能力，尚嫌理由不備。⒉其關於 持甩棍毆打安管人員手臂之自白，與現場監視器勘驗結果及 告訴人楊文政、陸韋皓、李家信供述均不符，原判決未調查 其自白是否與事實相符，逕採為有罪認定之唯一依據，有違 證據法則。⒊法醫蕭開平屬鑑定證人，第一審僅以鑑定人身 分令具結，其所為證詞無證據能力。⒋原判決關於樊豪之分 工情形，事實與理由之記載歧異，就其客觀上如何預見薛貞 國死亡結果、與其他共同被告如何有犯意聯絡均未敘明，有 理由不備之違法，對於樊豪之第二審上訴有無理由，未予論 斷，並有已受請求事項未予判決之違法。⒌原判決未變更起 訴法條，新舊法比較之論述矛盾，且未適用較有利之修正後 刑法第283條規定，適用法規均有違誤。 ㈦葉品成部分：⒈原判決認定其及辯護人對卷內傳聞證據同意 作為證據，與卷證不符。⒉法醫蕭開平屬鑑定證人，第一審 僅以鑑定人身分令具結，其所為證詞無證據能力。⒊原判決 於犯罪事實未記載吳元德等28人有何在場助勢之行為，且未 認定渠等成立聚眾鬥毆致人於死罪，亦有矛盾。⒋「衝突三 」之發生非葉品成所能預料，原判決未說明如何認定其於夜 店聚集時即有傷害之犯意聯絡，對其有利之證據亦未說明不 可採之理由，且未調查薛貞國死亡是否因許淳凱逾越犯意持 紅龍柱（即伸縮圍欄柱）重擊頭部所致，有理由欠備、調查 未盡之違失。⒌本案被告均屬事前約定到場，非處於隨時可 以增加之狀態，無從以聚眾鬥毆論擬，且修正後刑法第 283 條規定較有利於被告，原判決適用修正前規定，有適用法則 不當之違法。⒍原審就附表編號37、41、42、43所載林立凡 、Ｘ、肯梅哈許、陳柏元之分工情形，未予訊問，有礙葉品 成防禦權之行使，對於葉品成第二審上訴有無理由，疏未說 明，並有已受請求事項未予判決之違法。⒎原判決就有利葉 品成之量刑審酌事項未予調查、斟酌，亦未說明葉品成所有 之行動電話如何係供犯罪所用，逕宣告沒收，於法不合。 ㈧張繼誠部分：⒈其與共同被告均不相識，且無攻擊薛貞國之 行為分擔，非在場參與鬥毆之人，至多僅成立在場助勢或普 通傷害罪，原判決逕認其為聚眾鬥毆之共同正犯，有不依證 據認定事實之違法。⒉薛貞國非在場參與鬥毆之人，本件應 非適用修正前後刑法第 283條之規定。⒊原判決之量刑未充 分考量犯罪所生之危險或損害，有失允當。 ㈨劉瀚陽部分：⒈原判決未具體說明其實行之基本犯罪行為， ，且依當時情形以觀，其行為應係多數人推擠下之反射動作 ，非故意為之，與薛貞國死亡不具因果關係，原判決就其有 何傷害之犯意聯絡、對薛貞國死亡如何得以預見，全無說明 ，有理由不備之違法。⒉修正後刑法第 283條僅係文字調整 、刪減，非實質內容修正，無新舊法比較之必要，應逕行適 用修正後法律，原判決適用修正前規定，顯非適法。⒊原審 民國110年3月22日審判筆錄未經審判長簽名，所踐行之訴訟 程序並非適法。 ㈩王思凱部分：⒈法醫蕭開平屬鑑定證人，第一審僅以鑑定人 身分令具結，其所為證詞無證據能力。⒉原判決認定王思凱 與同案被告具犯意聯絡及其形成時點，其事實與理由記載矛 盾，並與卷存證據不符，且依監視器勘驗結果，王思凱高舉 之紅龍柱未觸及薛貞國，如何認定與薛貞國死亡有因果關係 ，原判決未為必要之論斷，實屬理由欠備。⒊刑法第 283條 修正後，僅適用同法第277條第2項對被告較為有利，原判決 適用修正前規定，法則適用有誤。⒋第一審判決已就王思凱 持紅龍柱揮擊行為充分評價，原判決復以之為不利之量刑因 素，有違雙重評價禁止原則。 四、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類 如該條立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低 ，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為 適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明 其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過 程、內容、功能等，逐一敘明如何審酌之必要。依原審筆錄 記載，曾威豪、劉芯彤、葉品成對於原判決所引用被告以外 之人於審判外之陳述，俱稱「請辯護人幫我回答」，曾威豪 、葉品成之辯護人泛謂「不爭執」證據能力，劉芯彤之辯護 人僅言「待閱卷完後表示意見」，樊豪因未到庭，其辯護人 稱「待與被告討論/ 確認後再表示意見」（見更一審卷㈡第 191、227頁，卷㈢第 101、102、137、138、153頁，卷㈣第 442、478頁），參之選任辯護人具有法律之專業知能，協助 被告等人行使其防禦權，本即熟知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，於實質知悉所載傳聞證據內容後，猶 始終未對其證據能力有所爭執，曾威豪、劉芯彤、樊豪、葉 品成對於辯護人關於證據能力之陳述，亦未於言詞辯論終結 前為任何保留或異議，原判決審酌該等傳聞證據作成時之情 況，認為適當，乃依前揭規定扼要說明屬適格證據之理由， 除將渠等「不爭執」誤植為「同意」，及未載明援引刑事訴 訟法第159條之5之項次而有瑕疵外，其結論並無不當，無曾 威豪、劉芯彤、樊豪、葉品成所指採證違法、適用法則不當 之違誤。 五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又加重結果犯對於加重結果之發生，並無 主觀上之犯意可言。從而共同正犯所引起之加重結果，應否 負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客 觀情形能否預見，而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重 結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。是以傷害致人於死之罪 ，係因犯傷害罪致發生死亡結果而為加重其刑之規定，依刑 法第17條之規定，固以行為人能預見其結果發生時，始得適 用，但傷害行為足以引起死亡之結果，如在通常觀念上不得 謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷致死，即不能 不負責任。 原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定 ：曾威豪、劉芯彤前因與所示夜店安管人員衝突而心有不甘 ，乃透過蕭叡鴻以通訊軟體、電話聯絡等方式，直接或輾轉 糾集王俊傑、張昱謙、樊豪、葉品成、張繼誠、劉瀚陽、王 思凱等70餘人（其中周譽騰等61人、少年王○傑經判處罪刑 確定，陳致霖〈已歿〉經判決不受理確定，少年劉○愷、甘 ○維、周○甫、謝○鎧〈以上名字、年籍詳卷〉經裁定付保 護管束確定）於所示時間，以所載方式集結至該夜店理論尋 釁，於聚集多數人且隨時可增加狀態下，與夜店安管人員楊 文政、陸韋皓、李家信及到場處理之警員莊瑞源、薛貞國發 生三波肢體衝突（即所載「衝突一」、「衝突二」、「衝突 三」），並以附表所列分工情形毆打、攻擊安管人員及警員 ，致薛貞國傷重死亡，曾威豪等9 人相關所為均該當修正前 刑法第283 條後段、第277條第2項前段聚眾鬥毆傷害致人於 死罪構成要件等各情，已逐一論列剖明其認定之理由。並說 明：㈠曾威豪、劉芯彤均知蕭叡鴻糾眾到場係為曾威豪撐腰 、出氣，且「衝突二」肇因於劉芯彤指認並質疑楊文政，「 衝突三」之發生係曾威豪舉手前揮、身體驟然趨前、點頭， 群眾即騷動、推擠，並動手毆打薛貞國等人，顯然在場群眾 係以曾威豪、劉芯彤、蕭叡鴻為中心，目標一致，而曾威豪 、劉芯彤對渠等引起之衝突，在場圍觀、未為任何勸阻，任 憑眾人群毆薛貞國；王俊傑、張昱謙、樊豪、葉品成、張繼 誠、劉瀚陽、王思凱則分別有附表編號14、17、21、22、26 、27、28所示推擠、拉扯，徒手或持甩棍、棍狀物、紅龍柱 等物攻擊薛貞國或安管人員，所為非僅止於在場助勢，均有 聚眾鬥毆傷害之故意及犯意聯絡；㈡曾威豪等9 人主觀上雖 無致薛貞國於死之故意，然客觀上應能預見現場聚集數十人 ，多為血氣方剛之年輕人，其中更有人持紅龍柱等器械，在 雙方人數懸殊、群情激動、喧囂混亂中群毆，難以控制攻擊 部位及力道之情形下，可能造成對方因傷勢嚴重而發生死亡 之結果，而薛貞國在場遭攻擊傷重死亡，無論王俊傑、張昱 謙、樊豪、葉品成、張繼誠、劉瀚陽、王思凱在場係攻擊薛 貞國或安管人員，各自所為是否致薛貞國受傷，或曾威豪、 劉芯彤雖未親自毆擊薛貞國，然均有互相利用其他共同正犯 群毆薛貞國之行為，以達共同傷害薛貞國之同一目的，其等 非僅就自己實行之行為負其責任，仍應在傷害犯意聯絡之範 圍內，對於他共同正犯所實行之行為引致薛貞國死亡之結果 共同負責，無分別何部分之傷，孰為下手之人為必要等情， 其審酌之依憑及判斷之理由。對於檢察官主張曾威豪等9 人 涉犯修正前刑法第135條妨害公務罪嫌、第136條聚眾妨害公 務罪嫌，暨應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定加重其刑，均屬無據，併依調查所得證據論駁明白 。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其各論斷說 明，衡諸經驗及論理等證據法則俱屬無違，無檢察官或曾威 豪等9 人所指未憑證據認定事實、判決理由欠備或矛盾、適 用法則不當、調查職責未盡等違法可言。又： ⒈被告之自白，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告 犯罪之證據。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件 之全部事實為必要，倘其得以佐證被告之自白或陳述者所 述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑 信性者，即已充足。原判決認定樊豪有犯罪事實所示聚眾 鬥毆傷害致人於死犯行，已記明依憑樊豪於警偵（詢）訊 、第一審坦承「持甩棍打安管」之供述，勾稽現場監視光 碟勘驗結果、畫面擷圖，及所列其他證據而為認定，既非 僅憑樊豪該部分自白為論罪之唯一證據，且綜合調查所得 之各直接、間接證據而為其有上開犯行之論斷，另本於證 據取捨之職權行使，對其餘共犯未證稱目睹樊豪攻擊安管 、安管（李家信、陸韋皓、楊文政）所受傷勢與樊豪供承 毆打「手臂」部位未盡相符等節，何以不足為樊豪有利認 定，無礙其上開自白與事實相符之認定，亦於理由內詳加 析論，無樊豪所指採證違背證據法則之不當。 ⒉刑事訴訟法第310條第2款規定，有罪之判決書，對於被告 有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被 告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響， 且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據 客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱 未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指 為違法。 原判決就相關事證詳加調查論列，已記明曾威豪、劉芯彤 、葉品成所為已該當聚眾鬥毆傷害致人於死之要件，參酌 卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，因認渠等其 餘辯解或主張之證據，與上開犯行之認定不具關連性，縱 未同時說明與判決本旨不生影響之證言或證據如何不足為 其等有利之認定，究屬事實審法院本於判斷之職權，而為 證據取捨之當然結果，仍於犯罪事實之判斷不生影響，尚 難據此謂原判決有理由不備之違法。再者，法院對於被告 否認犯罪所為各項有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成 立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論列即可，其他 與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及憑持己意所為質 疑，原判決縱未逐一判斷及說明，並非理由不備，不得任 意指為違法。原判決已剖析曾威豪等 9人與其餘附表所示 各人，有聚眾鬥毆傷害之犯意聯絡，且客觀上能預見薛貞 國傷重死亡之論證，業如前述，縱就曾威豪等 9人憑持己 意之其餘爭執或質疑，未逐一說明不採之理由，尚與理由 欠備之違法情形有別，不能指為違法。曾威豪、劉芯彤、 樊豪、葉品成、劉瀚陽、王思凱上訴意旨猶執其等欠缺傷 害之故意或犯意聯絡、對薛貞國死亡客觀上未預見或無因 果關係等陳詞否認犯罪，並謂原判決未說明有利於渠等之 證據或辯詞何以不足採信之理由等前情指摘原判決違法， 係對於原判決已說明論駁之事項及屬原審採證認事職權之 適法行使，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就無 礙於判決本旨判斷之事項，任憑己意斷章取義，或持憑己 見率為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ⒊修正前刑法第 283條所謂聚眾鬥毆，係指參與鬥毆之多數 人，有隨時可以增加之狀況者而言，至於聚眾鬥毆之動機 、目的為何，要非所問。本件原判決已於犯罪事實記載及 理由說明，蕭叡鴻係以「微信」通訊軟體在人數不詳之「 中山好青年」群組內留言號召，並分以「微信」傳送訊息 、電聯及當面告知或輾轉通知等方式，糾集人群於大佳河 濱公園聚合，或自行前往夜店會合，總計至夜店尋釁之人 數高達70餘人，除附表所示下手之40餘人外，尚有集結前 往，在場助勢而未下手實施傷害之吳元德等逾28人，是依 現場狀況，參與鬥毆之人隨時可以增加等旨，所為論斷與 卷存訴訟資料並無不合，依所確認之事實，論以聚眾鬥毆 傷害致人於死，並無曾威豪、劉芯彤、葉品成上訴意旨所 指理由不備之違誤。至於本院20年非字第 114號（原）刑 事判例固謂：「若因臨時口角發生鬥毆，即與事前以鬥毆 之意思而聚眾者有別。」然因該則判例無裁判全文可資參 考，依法院組織法第57條之1第1項規定，應停止適用。曾 威豪、葉品成上訴意旨猶執該已失效之判例，認聚眾鬥毆 罪應以行為人自始基於鬥毆之目的而聚眾始足當之云云， 自非有據。 ⒋原判決就曾威豪等 9人就聚眾鬥毆傷害犯行，與附表所示 蕭叡鴻等人間，如何有犯意聯絡及行為分擔，就本件傷害 犯行應成立共同正犯，已依調查所得論證明白，所為說明 ，並無不合。曾威豪等 9人既本諸自己犯罪之意思，參與 聚眾鬥毆傷害之構成要件行為，縱僅參與其中部分行為， 亦屬其等間分工行為，無礙須就全部犯罪事實共同負責， 論以上開罪名之共同正犯，其法律之適用，洵無違誤。又 曾威豪等 9人就相關犯行，既係參與分擔犯罪構成要件行 為之人，而成立實行共同正犯，原判決對於其事前究於何 時或如何與其他成員謀議，及如何謀議、動機為何等非待 證事項，縱未特予說明，亦無礙判決本旨之判斷，究與判 決不備理由之違法情形有間。曾威豪、劉芯彤、樊豪此部 分指摘殊非適法之第三審上訴理由。 ⒌原判決已說明林立凡、肯梅哈許、陳柏元接獲集結通知後 ，分別先行前往大佳河濱公園集合，或直接至夜店會合， 於「衝突三」發生時，各以附表編號37、42、43所載分工 行為參與鬥毆，因認曾威豪等 9人就其等各自參與之犯行 ，與林立凡、肯梅哈許、陳柏元等附表所載之人，共同基 於傷害之犯意，相互分擔部分犯行，均屬共同正犯。原審 縱未提示林立凡、肯梅哈許、陳柏元相關犯罪資料並詳細 說明渠等與其餘各被告間，如何為犯意聯絡併分擔實行， 然依卷附證據資料及現場監視錄影畫面勘驗結果，亦足以 認定林立凡、肯梅哈許、陳柏元上開共犯行為，自無礙判 決之結果。曾威豪、劉芯彤、葉品成此部分指摘，均非合 法之第三審上訴理由。 ⒍吳元德等28人所涉修正前刑法第 283條聚眾鬥毆致人於死 在場助勢罪，前已判刑確定，各該被告及所涉犯行，非原 審審理範圍，原判決未同時說明渠等何以不構成下手實施 傷害罪之理由，於曾威豪等 9人判決結果不生影響，殊無 曾威豪、葉品成所指理由矛盾或不備之違誤。 ⒎修正前刑法第135條妨害公務罪、第136條聚眾妨害公務罪 ，行為人主觀上必須具備妨害公務之故意，亦即行為人對 於公務員依法執行職務之客觀事實有所認識或預見，進而 決意為強暴、脅迫行為，始能成立。原判決綜合案內事證 ，以薛貞國及莊瑞源案發時均著便服，無從自外觀辨識渠 等為執行職務之警察，且在場人數眾多，現場紛亂、喧囂 吵雜，曾威豪等9人自薛貞國進入所載ATT4FUN大廳至「衝 突三」發生過程中，並非始終緊鄰薛貞國，未必能聽聞薛 貞國或他人對話內容，至於現場喊稱「他（薛貞國）是警 察」者，不能排除係夜店安管人員為使群眾知悉薛貞國具 警察身分而停止毆打所言，但此際薛貞國已遭毆打傷重倒 地，難以確認曾威豪等 9人聽聞「他是警察」後，猶執意 傷害薛貞國，無從遽認曾威豪等 9人對薛貞國係依法執行 職務之公務員有所認識，欠缺修正前刑法第 135條妨害公 務罪、第 136條聚眾妨害公務罪之主觀犯意，無從以該罪 名相繩等旨，已說明所憑，無違法可指。檢察官上訴意旨 ，仍執陳詞，謂曾威豪等 9人涉犯上開妨害公務罪嫌，顯 屬無據。 ⒏兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加 重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同 實施（實行）犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須證明 該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施 （實行）犯罪之不確定故意，始足當之。原判決就何以不 能證明曾威豪等 9人於行為時明知或預見所涉犯行有少年 參與，無從以上開規定加重其刑，已詳載所憑依據及理由 ，核無不當，難認有檢察官上訴意旨所指違法可言。 六、刑事訴訟法第 309條規定「有罪之判決書，應於主文內載明 所犯之罪」，至於罪名應如何記載，法無明文，基於簡化裁 判之趨勢，宜以簡明為要，縱未照錄法條之犯罪構成要件全 文，而僅記載簡化後之罪名，倘已適合顯示判決論處之罪， 能與其他罪名區別，且符合事實及理由之論斷者，即不得謂 為違法。原判決主文記載「共同犯聚眾鬥毆致人於死罪」， 雖未載明「下手實施傷害」之行為態樣，但已足顯示該判決 論處之罪，且符合事實及理由之論斷，即無違法。劉芯彤上 訴意旨指摘原判決主文不當，同非合法上訴第三審之理由。 七、刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特 設具結制度，然因2 者目的不同，對於證人之陳述，係求其 真實可信，而對於鑑定人之鑑定，則重在公正誠實，故兩者 應具結之結文內容有別。而刑事訴訟法第210 條規定之鑑定 證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實 ，陳述其所知之第三人。鑑定證人，雖兼具證人與鑑定人二 種身分，然所陳述者，既係已往見聞經過之事實，且具有不 可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳 述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷 之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結文，或 加具鑑定人結文。 卷查，法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）法醫蕭開平於 第一審法院就薛貞國之致死原因所為陳述，係屬其專業知識 領域範疇，此部分屬鑑定性質，第一審法院命其踐行鑑定人 具結程序，並無不合，但其關於解剖薛貞國所見傷勢之證詞 ，係依憑其特別知識經驗而陳述，則屬鑑定證人之性質，第 一審法院未命加具證人結文（見第一審矚重訴字第 3號卷 第172至177頁、第 179頁），原判決同時採用此部分未經合 法具結之證詞，作為認定曾威豪等 9人犯罪之證據之一，雖 有未洽，惟本件縱除去蕭開平此部分證詞，原判決依憑卷附 臺灣臺北地方檢察署檢驗報告書、相驗報告書、法醫研究所 解剖報告書、相驗屍體證明書、法醫解剖照片、法醫研究所 104年10月14日法醫理字第10440001370號函等證據資料，已 足堪認定薛貞國確有犯罪事實所載之傷害及死亡結果，是除 去蕭開平於第一審以鑑定證人身分所為之證述，綜合其他證 據，仍應為同一事實之認定，原判決上揭採證上之瑕疵，並 不影響於判決。曾威豪、樊豪、葉品成、王思凱執此提起第 三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。 八、刑法第2條第1項係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較 適用之準據法，所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之 變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無 變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正 前後法律所定要件有無不同而斷。又108年5月29日修正前刑 法第 283條規定：「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢 而非出於正當防衛之人，處三年以下有期徒刑；下手實施傷 害者，仍依傷害各條之規定處斷。」解釋上，就聚眾鬥毆致 人於死或重傷，依參與程度之不同，區分為「在場助勢」及 「下手實施傷害」二種態樣，並異其處罰，前者有獨立構成 要件及法律效果，後者則尚需視個案具體情形，分別適用同 法第277條第2項前段傷害致人於死、同條項後段傷害致重傷 或第278條第2項重傷致人於死等罪處斷，主文仍諭知聚眾鬥 毆之旨，論罪條文則併引用本條及傷害各罪條文。嗣刑法第 283 條修正為：「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢之 人，處五年以下有期徒刑。」除將原條文前段文字修正並提 高其法定刑度，另刪除後段關於「下手實施傷害」部分之規 定。其立法說明載稱：「本罪係處罰單純在場助勢者，若 其下手實行傷害行為，本應依其主觀犯意及行為結果論罪。 是原條文後段關於下手實施傷害者，仍依傷害各條之規定處 斷之規定並無實益，爰予刪除。」即修法後聚眾鬥毆罪僅存 「在場助勢」之態樣，至於「下手實施傷害」者，逕依其主 觀犯意及行為結果論罪，無須審究是否符合「聚眾鬥毆」要 件，主文自無庸諭知聚眾鬥毆之旨，論罪法條則逕引用傷害 各罪。足見關於聚眾鬥毆致人於死或重傷其下手實施傷害者 ，修法前後之構成要件、罪名及適用法條未盡相同，難認屬 單純文字修正、條次移列，或原有實務見解或法理之明文化 。又修正前刑法第283 條文所定「致人於死或重傷」，固乃 客觀處罰條件，行為人只需有聚眾鬥毆在場助勢或下手實施 傷害事實之認識即足，並不需對致人死亡之事實有所認識。 至於同法第17條之規定，加重結果犯以行為人能預見其結果 之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為 人主觀上有無預見之情形不同。故不論修正前刑法第283 條 之「致人於死或重傷」，或傷害罪之（死亡或重傷）加重結 果，俱不以行為人主觀上有預見為必要，自難謂修正後（即 逕行適用刑法第277條第2項或第278條第2項）之規定，對被 告較為有利。 原判決因認上開修正屬刑法第2條第1項所指法律有變更，且 修正後之法律未較有利於被告，乃適用修正前第 283條後段 、第277條第2項聚眾鬥毆傷害致人於死罪論處，尚非全然無 據，縱論述詳略有別，亦無曾威豪、劉芯彤、樊豪、葉品成 、張繼誠、劉瀚陽、王思凱所指理由矛盾或適用法則不當之 違法。另原判決上開論罪法條及罪名，與起訴書所犯法條之 記載雖未盡一致，但稽之原審筆錄所載，受命法官於準備程 序、審判長於審判程序均已告知相關罪名（見更一審卷㈡第 95、96頁，卷㈢第10、11頁，卷㈤第245頁，卷㈥第223、22 4 頁，卷㈦第379、380頁），並就所涉上揭罪名之構成要件 為實質之調查，賦予被告等人及其辯護人充分辨解、辯護之 機會，渠等防禦權已獲得確保，縱未於理由內說明變更起訴 法條之旨並引用刑事訴訟法第300 條規定，亦無礙於判決結 果，劉芯彤、樊豪執此指摘原判決違法，亦非可採。 九、第一審判決後，檢察官及曾威豪僅就第一審判決有罪部分提 起上訴，就曾威豪被訴（修正前）傷害（趙雲景）罪嫌諭知 公訴不受理部分，因未據上訴而確定，稽之原審歷次筆錄所 載，亦僅就曾威豪有罪部分為審理，該不受理部分非原審審 理範圍。乃原判決主文第一項記載「原判決關於曾威豪、劉 芯彤、王俊傑、張昱謙、樊豪、葉品成、張繼誠、劉瀚陽、 王思凱部分均撤銷」，將第一審判決上開已確定部分一併撤 銷，固有違失，然此顯係文字誤寫，不影響於全案情節與判 決本旨，非不得由原審以裁定更正之，無曾威豪所指未受請 求事項予以判決之違法。 原判決於理由內非僅就檢察官指摘第一審就曾威豪等 9人量 刑不當之上訴理由為論斷說明，就曾威豪、樊豪、葉品成否 認犯行之上訴指摘事項，已依調查所得詳加論述指駁，核實 已明白說明曾威豪、樊豪、葉品成上訴求為無罪或較輕罪名 之諭知，並無理由之旨，縱未再重覆說明其上訴意旨無足採 信而有微疵，無礙其等犯罪事實之認定，亦無所指有已受請 求事項未予判決之違法。 十、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原判決綜合案內證據資料，已記明足資證 明曾威豪等9 人確有所載上揭犯行之論證，依確認之事實並 無不明瞭之處，且依原審卷證所載，劉芯彤、張昱謙、樊豪 、葉品成及其辯護人於辯論終結前，均未主張就與其他共犯 有無傷害薛貞國之犯意聯絡、樊豪自白是否與事實相符、薛 貞國是否酒醉、其死亡是否許淳凱持紅龍柱重擊頭部所致等 節，有如何待調查之事項（見更一審卷各次筆錄），審判長 於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」時，均 稱「沒有」（見更一審卷㈦第530 頁），顯認無調查之必要 ，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡 之違法。劉芯彤、張昱謙、樊豪、葉品成於上訴本院時，始 主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料 而為指摘。 十一、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第 47條定有明文。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審 判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除 有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第288條之3 第 1項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如 未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除 其瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之 結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之 合法理由。稽之原審筆錄之記載，審判長依序進行證據調查 、就被訴事實訊問被告後，接續調查被告等人之前案紀錄表 、學經歷、家庭生活狀況等科刑資料，復於檢察官、被告、 辯護人就事實及法律分別辯論後，命依同一次序，就科刑範 圍辯論（見更一審卷㈦第 381頁以下審判筆錄），顯已實際 踐行科刑調查、科刑辯論之訴訟程序，並將事實及法律之辯 論與科刑範圍之辯論分離，即令有曾威豪上訴意旨指稱部分 科刑證據於被訴事實訊問前先行調查之違法情形，然因曾威 豪及其辯護人俱未當場及時聲明異議（同上卷㈦第381 頁以 下審判筆錄），致該調查證據之瑕疵，已因該訴訟程序終了 而治癒，曾威豪之聲明異議權自亦喪失，要難事後再執詞主 張前揭證據調查之程序違法，況曾威豪上訴意旨既未具體指 摘原審前開調查證據處分之程序瑕疵如何係屬重大，且究有 何害於訴訟程序之公正及影響於判決結果，徒空言再事爭執 ，自非可據為上訴第三審之適法理由。另原審110年3月22日 審判筆錄業經審判長簽名，有該筆錄可憑（同上卷第591 頁 ），劉瀚陽上訴意旨稱該筆錄未經審判長簽名，不無誤會。 十二、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由 。原判決就曾威豪等 9人所犯上揭之罪，已綜合審酌刑法第 57條科刑等一切情狀，並說明被告等人與薛貞國素不相識， 僅因曾威豪、劉芯彤與夜店安管人員之糾紛，即糾眾尋釁， 恣意動用私刑群毆薛貞國，致其傷重死亡，對被害人及其家 屬造成無法彌補之重大損害，兼衡其等犯罪之動機、手段（ 如附表所示分工情形）、智識程度、家庭狀況，暨犯罪後態 度等各情，就王俊傑、樊豪部分依累犯規定加重（原判決漏 未敘明法定刑無期徒刑除外，但本案僅量處有期徒刑，尚無 礙判決本旨）後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權， 量處所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不 利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原 則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，即令於科刑 理由內，未詳盡記敘部分科刑細項內容，亦僅行文簡略，無 礙其量刑審酌之判斷，且依原判決認定曾威豪等 9人所犯情 節，客觀上並未有因此發生量刑畸輕、畸重之裁量權濫用情 形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指 摘原判決量刑違法。檢察官、劉芯彤、葉品成、張繼誠、王 思凱上訴意旨就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘 ，均非適法之第三審上訴理由。又：㈠共犯或他案被告，因 所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得 比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論 據。劉芯彤與同案被告之量刑因子本未盡相同，其執他被告 之量刑，指摘原判決對其之量刑過重，難認有據。㈡原判決 係撤銷第一審王思凱科刑之判決，重為上開量刑，縱相同於 第一審判決審酌「持紅龍柱朝薛貞國倒地處下揮」之行為， 亦無王思凱所稱違反雙重評價禁止原則之違法。 十三、刑法第38條第 2項規定，除有特別規定者外，供犯罪所用 之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。且為法院得依職權酌 定之事項。又沒收已非從刑，而係獨立於刑罰及保安處分之 其他法律效果，除與犯罪構成要件之事實相結合而同為犯罪 構成要件，應於犯罪事實併為記載外，依法於主文為沒收之 宣告，及於理由內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由， 即與法無違。原判決事實已載明葉品成犯罪之時間、地點、 犯罪之方法等符合犯罪構成要件之具體社會事實，理由內已 載述扣案門號0000000000行動電話（含SIM卡）1支，係葉品 成所有，並用以聯繫其夜店尋釁之用，屬供犯罪所用之物， 而宣告沒收之論據，核於法無違。葉品成上訴意旨關於沒收 違法之指摘，同非適法之第三審上訴理由。 十四、綜合前旨及檢察官、曾威豪等 9人其他上訴意旨，無非係 對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及原判決已說 明論駁事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不 影響判決本旨事項再為事實上之爭辯，以及前述量刑裁量權 之合法行使，專憑己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法 定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予 以駁回。又原判決依起訴書之記載，以莊瑞源所受傷害部分 未經檢察官提起公訴，且嗣經莊瑞源撤回告訴，非起訴效力 所及，而未一併審究。茲因上開得上訴第三審部分之上訴， 既從程序上予以駁回，則檢察官主張與之有裁判上一罪關係 之修正前（普通）傷害罪嫌部分之上訴，核屬刑事訴訟法第 376條第1項第 1款所列不得上訴於第三審法院之案件，檢察 官、曾威豪、樊豪、葉品成、王思凱猶以原判決未審究莊瑞 源就傷害部分是否撤回告訴云云，執為提起第三審上訴之理 由，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。至於曾 威豪就本件聲請提案大法庭部分，另以裁定駁回，附此敘明 。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 10 月 5 日 刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕 法 官 沈 揚 仁 法 官 楊 力 進 法 官 汪 梅 芬 法 官 宋 松 璟 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 10 月 7 日