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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5776號 上　訴　人　黃子熙 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺 南分院中華民國110年5月20日第二審判決（109年度上訴字第150 7號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第10847號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人黃子熙有如其事實欄（包含原判決附表〈 下稱附表〉編號1 至5、7至18）所載意圖販賣而持有第二、 三、四級毒品，以及販賣第三級毒品之犯行，因而撤銷第一 審關於諭知上訴人販賣第三級毒品罪刑及沒收第三級毒品愷 他命1包（即附表編號6 所示白色粉末，毛重2.0公克）部分 之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯（ 民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行前毒品危害 防制條例第4條第3項之）販賣第三級毒品罪刑（想像競合犯 意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪）；並維持第一審關 於諭知附表編號1 至5、7至18所示之物沒收（銷燬）部分之 判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，已詳為敘述所 憑之證據及論罪之理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節 ，如何不可採信，於理由中詳為論駁。核其所為論斷說明， 俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足 以影響其判決結果之違法情形存在。 三、上訴意旨略以： （一）依警察勤務條例第11條及警察職權行使法第6條、第7條規 定，臨檢應符合「公共場所」、「合理懷疑」等要件。上 訴人所在包廂（下稱包廂）為「獨立」、「上鎖」之處所 ，係具合理隱私期待之空間，並非公共場所。且警察僅憑 與上訴人具利害衝突之謝智仰單一指述，根本未有合理懷 疑，逕行發動臨檢程序，違反上述規定。原判決遽認本件 警察臨檢程序合法，顯有適用證據法則不當之違法。 （二）警察並非自進入包廂前即全程錄影，於搜索過程中亦未見 上訴人簽署自願受搜索同意書，警察未得上訴人同意即強 行進入包廂違法搜索，係於執行搜索完畢，始在未告知得 拒絕之情形下，命上訴人補簽自願受搜索同意書，顯然係 違法搜索。原判決逕認本件警方所為搜索、扣押程序合法 ，因認所扣押之證物有證據能力，並據以認定上訴人之犯 罪事實，同有適用證據法則不當之違誤。 四、惟按： （一）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 ；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄 。刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此處「同意搜索」 ，應係受搜索人出於自願性之真摯同意，如被告之人身自 由已處於受調查、偵查機關（不論合法或非法）拘束之下 ，雖外觀看來被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案 情節判斷被告之真意，並非僅以卷內有無將同意意旨記載 於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為唯一判斷依 據，而應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之 方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示 不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵 求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教 育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服 等加以審酌。具體而言，尤其同意搜索之筆錄（或同意書 ）係在搜索實施完畢後始行簽立，尚應考量被告是否係因 搜索當時其人身自由已受拘束，無從亦無意為反對之可能 ，此等「同意」仍不應視為被告之「自願性」同意，反係 被動性，甚或被迫之同意，當非真摯之同意。 （二）刑事訴訟法所定「無票搜索」，係屬搜索原則上應經法官 核發搜索票始得為之，亦即法官保留原則之例外事由，除 上述「同意搜索」外，同法第130 條尚有「附帶搜索」之 規定，即檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮 捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票， 得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具 及其立即可觸及之處所。立法目的係在防止執法人員遭受 武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法 警察（官）對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所 ，如被告當時所使用之房間，均得搜索，尤其逮捕被告當 時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動 性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得 逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須 是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押 ，自不得進而行附帶搜索。此外，刑事訴訟法第131條第1 、2項分別定有兩種無票搜索之法定事由：第131條第1 項 係限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」 ；第131條第2項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索 「物」，因而通稱「對物緊急搜索」。刑事訴訟法第 131 條第1項第1款規定：「因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘 提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者」、 第3 款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急 迫者」，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察， 雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；第131條第2項 規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非 迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿 之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或 司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規範之主 體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮之司 法警察官及司法警察」在內。又第131條第3項、第4 項另 明定，關於第1、2項的無票搜索，由檢察官為之者，應於 實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官 或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢 察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。 如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判 時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。至執行搜索之 警察機關如有違反本條項期限陳報之規定，仍應考量究係 因輕忽、藐視法律明文規定期限之故意、惡意所致，亦即 視警察機關是否蓄意違反法律規定的主觀惡性；抑或僅係 單純疏忽，或有因誤認係屬其他合法搜索（例如同意搜索 ），始未依規定陳報（此即學說所稱「善意例外法則」） 。如係前者，法院應依據個案情節，考量刑事訴訟法第15 8條之4所定各項權衡因素，裁量決定是否撤銷因未陳報而 違法之搜索、扣押，其後本案亦得據此認定有無證據能力 ；如係後者所謂有善意例外法則之情形者，則不影響其所 為屬合法無票搜索之效力。 （三）原判決說明：卷附上訴人親自簽名按捺指印之107 年6月8 日自願受搜索同意書明確載稱：上訴人出於自願，同意於 107 年6月8日19時30分起，接受臺南市政府警察局第五分 局執行搜索等語，並勾選執行標的係本人身體、物件，以 及場所為臺南市「北海休閒館」518室（下稱518室）。又 搜索扣押筆錄載明執行經過情形，以及執行人員有出示證 件表明身分等節，業經上訴人於該筆錄上親自簽名並按捺 指印。再者，上訴人於警詢筆錄中明確供承：「警方於上 述時間到達時我上網玩線上遊戲，警方表明身分後，表示 要我打開旅行箱及床下旁手提袋，我便主動打開交付警方 檢查，現場查獲三級毒品愷他命咖啡包52包含袋總重391. 2公克」等語；上訴人於偵查中，對警察在518室搜索、扣 押過程，表示無意見；於第一審辯護人為其辯護之情形下 ，仍未爭執前述搜索、扣押有何違法之處，並明確表示同 意有證據能力。以上訴人為智慮正常之成年人，如其同意 搜索係出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分 等不正方法，或欠缺搜索之認識所致，當不致遲至110 年 2 月25日原審審理時交互詰問證人即當日執行搜索之司法 警察官林敬珉之後，始行抗辯其係非出於自願性同意搜索 之理等旨。並進一步說明：經勘驗警察搜索518 室之錄影 光碟結果，未有警察進去包廂前的狀況，在房內桌上並未 看到毒品，但搜索上訴人的黑色行李箱後，裡面裝有壓模 機、印臺、磅秤、分裝袋、毒品大麻等物，也未見上訴人 有簽署自願受搜索同意書等情。上述勘驗結果，雖與林敬 珉證述：進入518 室後，就看到桌面及行李箱都有毒品等 語不符，惟因警察既非全程錄影蒐證，且法無明文必須全 程錄影（音），仍難據此認定上訴人並未同意搜索等旨。 原判決認為上訴人同意搜索，並非僅以上訴人於搜索後始 行簽署之自願受搜索同意書為據，係綜合上述各項具體情 狀而為論斷，且此繫於搜索現場事實之認定，核屬原審採 證認事職權行使之事項，尚與經驗法則與論理法則無違， 自不得任意指為違法。又縱使如上訴意旨所稱：上訴人非 自願性同意搜索等語，惟原判決已說明：司法警察係因於 107年6月8日下午5時45分許，查獲謝智仰持有第三級毒品 ，因謝智仰之供述得知上訴人為毒品來源及其所在處所為 518室，而於當日稍後前往518室，並自外即聞到濃厚毒品 味道，因有合理懷疑其內有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，符合 警察職權行使法第6條第1項第1款事由，而於同日晚上7時 30分許發動臨檢，以及進一步依據刑事訴訟法規定執行搜 索等語。原判決所稱搜索，即指有前述刑事訴訟法第 131 條第1項第1款、第3 款之急迫情形事由，自得逕行搜索住 宅或其他處所。上訴人既為謝智仰所指販賣毒品之犯罪嫌 疑人，不論依據同法第130 條之附帶搜索，或第131條第2 項「對物緊急搜索」之規定，均得使用強制力搜索其處所 、身體及隨身攜帶之物件等，無須上訴人之同意。又卷內 雖無警察執行搜索後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院 之陳報書，惟係警察主觀上認知上訴人有同意搜索情事， 因認本件屬同意搜索，而無須亦無從依據刑事訴訟法第13 1條第3項規定，向檢察官及法院陳報，既非蓄意、惡意違 反緊急搜索後應陳報之規定，應認所執行的緊急搜索，以 及查扣毒品等相關證物，均屬合法。上訴意旨泛稱：原判 決認定警察所為係合法搜索，以及搜索、扣押之證物有證 據能力，其採證違法等語，自非適法之上訴第三審理由。 五、綜上所述，本件上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事 職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭 論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。依首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予 以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 6 月 2 日 刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑 法 官 周 政 達 法 官 林 孟 宜 法 官 吳 淑 惠 法 官 錢 建 榮 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 6 月 7 日