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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5882號 上　訴　人　王廷興 選任辯護人　謝榮裕律師 上　訴　人　袁明武 選任辯護人　余席文律師 上　訴　人　黃仁春 選任辯護人　陳興邦律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國110 年8 月19日第二審更審判決（109 年度上重更二字 第1 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署97年度偵字第19161 、 、20338 、21810 、24745 、24746 、26303 號，追加起訴案號 ：同署100 年度偵字第33388 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於王廷興、黃仁春有罪部分及袁明武部分均撤銷，發回 臺灣高等法院。 理 由 一、本案犯罪事實計有：㈠原判決事實欄（下稱事實欄）二「（ 改制前，下同）桃園縣中壢市（下稱中壢市）公所辦理『地 下道交通資訊即時可變標誌系統工程』（下稱『地下道交通 資訊即時可變標誌系統工程』）」採購案，㈡事實欄三「中 壢市公所辦理『戶外多樣化資訊監控整體系統工程』（下稱 『戶外多樣化資訊監控整體系統工程』）」採購案等2 部分 ，合先敘明。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王廷興、袁明武及黃仁春 等人科刑之判決，經比較新舊法，論處王廷興非公務員與公 務員共同犯經辦公用工程舞弊罪刑（即事實欄二），及公務 員與非公務員共同犯經辦公用工程舞弊罪刑（即事實欄三） ；論處袁明武公務員與非公務員共同犯經辦公用工程舞弊 2 罪刑（即事實欄二、三）；又仍依想像競合犯，從一重論處 黃仁春非公務員與公務員共同犯經辦公用工程舞弊罪刑（即 事實欄三）（另就王廷興被訴新屋鄉公所「市街遠端網路視 訊興建工程」經辦公用工程舞弊部分，改判諭知無罪，檢察 官未上訴，已先告確定）。固非無見。 三、惟查： ㈠客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查， 而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍 有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又有罪 判決所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當否之準 據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載 ，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明， 互相適合，方為合法。倘若判決所認定的事實，與其所採用 的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上 理由矛盾，足以構成撤銷之原因。 ⒈原判決事實欄二─㈤及三─㈤分別認定，王廷興之技聯電機 工業技師事務所（下稱技聯事務所）取得「地下道交通資訊 即時可變標誌系統工程」之委託專案管理標（下稱地下道資 訊管理標）及黃仁春之技勤電機工業技師事務所（下稱技勤 事務所）取得「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」之委託 專案管理標後，為使內定之增誠企業有限公司（下稱增誠公 司）及台松電器販賣股份有限公司（下稱台松公司）順利取 得後續辦理之工程統包（下稱工程標），王廷興依何玉潮提 供台松公司之產品規範、系統結構，製作工程規範書及工程 預算書，「限制」須以台松公司之產品規格配合台松公司之 施作系統結構始能完成施作，及黃仁春依何玉潮（所犯貪污 治罪條例等犯行，業經原審上訴審判處罪刑確定）、吳賢智 提供之台松公司之產品規格、系統結構，製作工程規範書， 對設備或規格之招標規範為「不當之限制」，然於理由欄甲 ─貳─一─㈢─⒌僅謂王廷興之技聯事務所取得本件地下道 資訊管理標後，（配合）「浮編」工程預算，製作工程規範 書及工程預算書之旨（見原判決第42頁第14至19行），所援 引證人何玉潮於偵訊時之證言，亦稱：台松公司有提供規格 …在本案所提出的產品沒有特殊性…等語（見原判決第42頁 第30行至第43頁19行），似未言及「限制」之情，又依卷附 該「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」案中壢市公所 工務課民國90年9月5日之簽呈載明本案所需經費約新臺幣（ 下同）3 千萬元，會簽時會計室主任謝瑞美提及「本案硬體 建置後之管理、維修、軟體設計之操控及其管理等業務單位 並未提及」（見97偵字21935 號卷第72頁背面）、91年1 月 29日就技聯事務所函報專案報告書已完成之工務課簽呈亦書 明「本案原預算金額為30,000,000元，現經技聯電機（工業 ）技師事務所依『（91年）1 月17日會議委員建議修訂』後 ，增加15,141,270元，計為45,141,270元」（同上偵卷第73 頁背面），如果無訛，技聯事務所似被動受業主（即中壢市 公所）委託要求增列標案工項及調整工程預算金額，客觀上 是否仍可謂王廷興有「配合」浮編工程預算之舞弊行為？另 於理由欄甲─貳─二─㈢─⒋內雖援引證人何玉潮、馮輝文 之證述，為黃仁春有參採何玉潮、吳賢智所提供台松公司之 產品規格資料，為前述不當限制之認定（見原判決第74頁第 1 行至第75頁第13行），惟究竟係就何種類、數量之產品規 格為不當限制，於事實及理由欄中均未敘明，已嫌理由欠備 ，復據證人即當時參與「戶外多樣化資訊監控整體系統工程 」工程標之廠商嘉笙企業有限公司（下稱嘉笙公司）責負人 游銘輝於第一審審理中所證：中壢市公所的工程所提出的產 品，一般廠商就可以做，他的規範屬一般性的，一般LED 的 廠商要做應該都可以等語（見98訴字681 號卷四第77頁）， 再對照該工程標案投標廠商資格審查會議紀錄、評選成績表 所示，嘉笙公司以其自己之產品通過資格審查參與評選，並 獲得第二順位之議價權（見96他字235 號卷第48、50頁，嘉 笙公司服務建議書〈外放〉）之結果，似不相合，則黃仁春 是否有對本工程需用材料、設備之招標規範為「不當限制」 ？原判決關於此等事實之認定，未於理由內詳實記載，說明 所憑認定之依據，即有認定事實未依證據及事實與理由矛盾 之違法。 ⒉原判決根據台松公司的決裁書（見97他字3124號卷二第14、 15頁）顯示，本採購案得標價1 億1,690 萬元，扣除台松公 司實際成本加計利潤計為5,462 萬9,000 元，浮編款項高達 6,227 萬1,000 元（見原判決第12頁第16至19行），係以決 裁書內所列載之工事費用（含代收代付合約）之金額為準據 ，並有台松公司與增誠公司、竹安科技股份有限公司、士弘 電腦股份有限公司及建業達科技股份有限公司（下稱建業達 公司）間之不實工程合約金額（2,000 萬元、2,000 萬元、 1,000 萬元、1,227 萬1,000 元）列計其中，然原判決既認 定其中建業達公司確有施做本案工程監控部分（工程款約70 0 餘萬元）（見原判決第12頁第1 、2 、5 、6 行），則此 建業達公司已實際施做之工程款，得否仍列屬浮編之金額？ 容有再行研求之必要。 ⒊本院前前次發回意旨曾質以卷附評選委員會專家學者建議名 單資料庫之查詢結果，其上所載日期為（西元）2003年8 月 11日，即92年8 月11日（見97他字3536號卷第42頁背面至第 44頁、97偵字20338 號卷第34至37頁、97偵字24746 號卷第 46至49頁），似晚於上開地下道資訊管理標採購案之承辦人 員袁明武簽呈本案評選委員名單之日期（即90年10月22日） ，是否可作為認定王廷興有提供外部評選委員名單之論據， 原判決雖已將之排除於認定王廷興有事實欄二所示犯行的證 據之外，然此來源疑點終究未予釐清，原審逕謂袁明武有權 限列印（見原判決第42頁第9 至11行），似意指該「評選委 員會專家學者建議名單資料庫之查詢結果」為袁明武所列印 ，則袁明武為何需在簽辦系爭公文後近2 年才列印前開查詢 結果，其理由安在？原判決此部分說理，似嫌速斷，且細繹 卷內資料調查人員為被告或證人之詢問時，為提示之便利， 多有將原始卷證影印，再附於各該調詢筆錄後的情形，同一 份書證資料一再重複影印附卷，復依卷內資料所示法務部調 查局桃園縣調查站曾於97年1 月28日發函向中壢市公所調取 前開標案相關資料全卷（見96他字235號卷第170頁），案移 檢察署時亦見有前開標案相關資料數冊送檢察署贓物庫保管 ，再次第移入原審法院贓物庫，有相關扣押物品清單、贓證 物品保管單在卷可憑（見98審訴字83號卷一第127、132、14 0頁；102上訴字3179號卷三第45、47頁），是以關此疑點不 難查證，允宜調取原始資料查明，以昭折服。 ㈡科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內 敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資 論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一 致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄並未認定 ，則理由失其根據，僅於主文宣告其罪刑，而事實理由內均 未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不符，其判決即 難謂非違法；倘若事實之認定與理由之說明不相一致，或判 決所載之理由，前後相互牴觸者，按諸刑事訴訟法第379 條 第14款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以 構成撤銷之原因。又貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之「 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品」之犯罪行為態 樣，計有「浮報價額、數量」、「收取回扣」及「有其他舞 弊情事」三種類型，前二種犯罪行為態樣係具體性規定，第 三種犯罪行為態樣則係概括性之補充規定，必須行為人之犯 罪行為態樣不符合前述二種具體性規定時，始可依最後一種 概括性之補充規定予以評價。 ⒈原判決事實欄二─㈣認定：「王廷興委託台松公司何玉潮代 表技聯事務所出席進行簡報及製作相關投標文件，經評選結 果，由技聯事務所…由何玉潮代表技聯事務所以底價70萬元 得標」（見原判決第5 頁第26至30行），固引證人蕭家慶及 同案被告何玉潮等人偵查之證言及該地下道資訊管理標案之 評選會議紀錄等為證，然細繹證人蕭家慶所證及該評選會議 紀錄所載當日技聯事務所出席之代表為蕭家慶，另有台松公 司的人負責簡報（見97偵字24746號卷第52、269頁），而何 玉潮係獲授權行使工程「簡報」權利，有授權書在卷可稽（ 見96他字235 號卷第10頁），原判決此部分事實之認定及行 文說明，容與卷證資料不相符合；尤其原判決此部分事實未 述及中壢市公所是否已支付服務報酬予技聯事務所，以及王 廷興獲有若干之不法所得等節，惟於理由欄甲─肆─一─㈡ 、甲─伍─二─㈢內，卻有為相關王廷興不法所得之認定及 沒收、追徵之說明，難認無主文、事實與理由不相適合之違 誤。 ⒉原判決認定之事實：袁明武為中壢市公所工務課前課員，就 「地下道交通資訊即時可變標誌系統工程」、「戶外多樣化 資訊監控整體系統工程」專案管理標事務，分別與「葉正林 、馮輝文、李湖丕」等人，基於經辦公用工程舞弊之犯意聯 絡，先依李湖丕指示將該等採購案採「委託專案管理」（下 稱管理標）及「工程統包」2 階段發包，簽辦以最有利標採 評選方式辦理招標事宜，以確保內定廠商得標，復違反採購 評選委員會組織準則規定，逕依李湖丕之指示，根據李湖丕 所交付之外聘評選委員名單，簽辦所載特定委員，致內定廠 商技聯事務所、技勤事務所分別得標上開2 工程之管理標， 又於後續辦理該等工程之工程標時，對於技聯、技勤事務所 所提出之工程規範書及浮編預算之預算書，悉未加以詢價、 審核或修正，逕予採用，並配合浮編預算追加經費、據以簽 擬採購預算，請（中壢市市長）葉步樑核定底價等情。因認 袁明武就上揭2工程，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款 之經辦公用工程舞弊罪（見原判決第4頁第1 行至第6頁第20 行、第8 頁第14行至第10頁第29行、第99頁三─㈠、四─㈠ ），原判決雖分別於理由欄甲─貳─一─㈢─⒎、甲─貳─ 二─㈢─⒍內說明：（「地下道交通資訊即時可變標誌系統 工程」）袁明武逕依王廷興提供相識之評選委員名單簽陳採 購案管理標及工程標…未依法詢價、審核之程序，逕採用技 聯事務所編列之工程預算書…，足認王廷興、袁明武與馮輝 文、「何玉潮」、李湖丕與葉正林等人有共同貪污舞弊之犯 意聯絡及行為分擔；（「戶外多樣化資訊監控整體系統工程 」）袁明武對於技勤事務所所提出之工程規範…，完全未加 以詢價、審核或修正，逕予採用，並據此簽擬工程預算…為 使內定之…台松公司取得工程標…所為均屬至為重要之參與 ，且為犯罪計畫之一環，…明知上情而為之，是袁明武、王 廷興、黃仁春確實有與李湖丕、葉正林、馮輝文、「何玉潮 」等人具有共同經辦公用工程舞弊之犯意聯絡及行為分擔等 旨（見原判決第48頁第20行至第49頁第2 行、第85頁第10行 至27行），然與前揭事實欄所載敘共同正犯間之情形，已不 相符合。尤其論罪說明時，僅載稱：「地下道交通資訊即時 可變標誌系統工程」王廷興雖不具公務員身分，但其與具公 務員身分之袁明武、李湖丕及不具公務員身分之葉正林、馮 輝文、何玉潮間，「戶外多樣化資訊監控整體系統工程」黃 仁春雖不具公務員身分，但其與具公務員身分之袁明武、王 廷興、李湖丕間及不具公務員身分之葉正林、馮輝文、何玉 潮間有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯之旨（見原判 決第99頁第14至18行、第100頁第3至7行），就上述2工程袁 明武究分別與何人為共同正犯，則漏未說明，袁明武是否與 「何玉潮」亦為共同正犯？其事實之認定與論罪說明尤見齟 齬，且關此疑點本院前次發回業已指明，惟原判決就此說理 猶有未明之處，致該瑕疵仍然存在；又原判決既認袁明武對 電子看板均無規劃設計與監造之專業能力（見原判決第3 頁 第27行、第8 頁第10、11行），則其如何明知王廷興、黃仁 春所提出之工程規範書及預算書有浮編預算等舞弊情事？原 判決就此未有論斷，尤其是袁明武始終否認犯罪，復依證人 馮輝文於原審更一審審理所證：不認識袁明武，沒有私交， 私下無接觸或餐敘，伊與葉正林、李湖丕3 人已經討論好這 樣是合法的，就會找袁明武進來，是伊和李湖丕討論好之後 ，由李湖丕指示、教袁明武如何寫簽呈等語（見106 金上重 更一字8 號卷四第76至78頁）似謂袁明武未參與前端之謀議 、討論，又相關管理標案之採購招標，復經桃園縣政府採購 中心審議後以府函核准在案（見97偵字24746 號卷第43至45 頁、97他字3536號卷第44、45頁），如果無訛，袁明武「未 加以詢價、審核或修正，逕予採用，並據此簽擬工程預算等 事」究屬單純行政疏失（怠惰），抑或基於與王廷興、黃仁 春、葉正林、李湖丕等人為經辦公用工程舞弊之犯意聯絡而 為之行為分擔，自有再行研求之餘地；又原判決事實認定「 黃仁春與何玉潮見面，共同謀議如何配合本案，王廷興、黃 仁春乃共同與葉正林、馮輝文、李湖丕、袁明武基於經辦公 用工程舞弊之犯意聯絡」（見原判決第9頁第9至11行），惟 就黃仁春是否與何玉潮有犯意聯絡乙節，漏未詳明，其事實 之認定及論罪說明，亦有未合；此外，原判決理由欄甲─參 ─一─㈡說明王廷興、黃仁春分別受中壢市公所之指派從事 本件專案管理之相關工作，均係依私經濟行為之承攬契約內 容…自無貪污治罪條例之適用，…僅能分別與中壢市公所承 辦人公務員袁明武、李湖丕共犯「經辦公用工程浮報價額罪 」（見原判決第90頁第9 至15行），然理由欄甲─參─四─ ㈡就黃仁春事實欄三所犯，卻載敘：黃仁春以一行為同時犯 「經辦公用工程有其他舞弊情事罪」及不當限制圖利罪等 2 罪，為想像競合犯…從一重之貪污治罪條例第4條第1項第 3 款「經辦公用工程浮報價額罪」（見原判決第99頁第30行至 第100頁第1行），此部分理由說明，似與袁明武前述所論處 之罪名不同，且前後之認定、說明相互齟齬，已有判決所載 理由矛盾之違法。 四、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項， 且該違背法令影響於事實確定，本院無可據以裁判，應認原 判決關於上訴人王廷興、黃仁春有罪部分及袁明武部分有撤 銷發回更審之原因。又原判決理由欄甲─貳─二─㈢─⒋─ ⑹內既說明「台松公司91年7月4日起案之決裁書，就本購案 『取引價格』、『營業毛利』之決標金額分別登載為49,450 ,000 元、5,179,000元」（見原判決第78頁第9至11行）， 則同頁第19行載敘（合計54,639,000元），似為「54,629,0 00元」之誤載，案經發回，併請注意及之。又本院前次（10 8年度台上字第560號刑事判決）係就黃仁春所涉本案「戶外 多樣化資訊監控整體系統工程」有罪部分發回，就其不另為 無罪諭知之部分（即黃仁春被訴涉犯貪污治罪條例第11條第 1 項之違背職務行賄罪嫌部分）雖未明示一併發回之旨，惟 此部分與前開有罪發回部分有裁判上一罪之關係，且係在本 院刑事大法庭於110年1月27日以109 年度台上大字第3426號 裁定統一法律見解「檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案 件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得 上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已 確定，並非第三審審判範圍」之前，案經發回，原審就此部 分併為審判，於法並無不合，惟本次上訴第三審即在本院刑 事大法庭裁定統一見解之後，則關於原判決就「地下道交通 資訊即時可變標誌系統工程」王廷興被訴涉犯修正前政府採 購法第88條第1 項受機關委託專案管理圖利廠商罪嫌；就「 戶外多樣化資訊監控整體系統工程」黃仁春被訴涉犯貪污治 罪條例第11條第1 項之違背職務行賄罪嫌部分，所為不另為 無罪諭知部分，因檢察官及王廷興、黃仁春均未就此等部分 提起上訴，揆諸前開本院刑事大法庭裁定之見解，此部分已 非本件第三審審判範圍，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 8 月 25 日 刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純 法 官 王 梅 英 法 官 莊 松 泉 法 官 吳 秋 宏 法 官 李 釱 任 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 8 月 30 日