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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5932號 上　訴　人　邵燕南 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法 院高雄分院中華民國110 年5 月5 日第二審判決（110 年度上訴 字第158 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第17 34、6119、10215 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人邵燕南 有其事實及理由欄（下稱事實及理由）引用第一審判決犯罪 事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例及與已判決確定之 張昆瑛共同恐嚇危害安全犯行，因而維持第一審依刑法上想 像競合規定從一重論上訴人犯行為時同上條例第8條第4項之 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，經依同條例 第18 條第4項前段規定減輕其刑後，處有期徒刑2年6月，併 科罰金新臺幣5 萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役之 折算標準之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細 敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存 證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗 法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背 法令之情形。 二、上訴意旨乃謂：㈠、原審未考量其父母患有重病，家庭經濟 困難，需靠其維持家計，犯後亦坦承犯行，並深知悔悟等情 ，不依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項（上訴理由狀誤 載為第1 項）規定減輕其刑至三分之二，自有量刑失當之違 誤。㈡、原審未衡酌其有上開各情，竟依累犯規定加重其刑 ，亦有違司法院釋字第775 號解釋意旨等語。 三、惟查：㈠、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合 考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基 礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越 法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又有期徒刑減輕者 減輕其刑至二分之一，同時有免除其刑之規定者，其減輕得 減至三分之二，刑法第66條固定有明文。但所謂減輕其刑至 二分之一或三分之二者，係指減刑之最高度以二分之一或三 分之二為限，並於法定本刑在二分之一或三分之二限度之內 減輕而言，然究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權， 並非每案均須減至二分之一或三分之二始為合法。原判決以 上訴人之責任為基礎，於事實及理由四內詳為說明如何審酌 刑法第57條所列各款情形而維持第一審所為刑之量定。縱原 審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定減輕其 刑至三分之二，亦屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指 為違法。㈡、原審復於事實及理由二中敘明上訴人前因施用 毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102 年 度簡字第445、446、447號判決判處有期徒刑4月（共5 罪） ；因違反藥事法等案件，經高雄地院以102年度審訴字第204 1、2042號判決判處有期徒刑4月（共2 罪）；因施用毒品案 件、妨害自由等案件，分別經高雄地院以102年度簡字第227 7號、103年度訴字第229號判決各判處有期徒刑5月、3 月確 定。上開9罪嗣經高雄地院以104年度聲字第793 號裁定應執 行有期徒刑2年4月確定（下稱第一案）；復因施用毒品案件 ，經高雄地院以103年度審易字第956號判決判處有期徒刑 6 月確定（下稱第二案），第一、二案接續執行，於民國 104 年12月1日縮短刑期假釋出監並付保護管束，105年8月23 日 保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。是上訴人於受前 開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯。於審酌上訴人前開構成累犯之罪行，均屬 故意之犯罪，且其中妨害自由案件，與本案所犯恐嚇危害安 全罪同為侵害自由法益之犯罪，其經法院論罪科刑並執行完 畢後再為本案之罪，足認前之刑之執行，並未對其產生應有 之警惕及教化作用，復酌以被告犯罪罪質，及各行為不法與 罪責程度，可見上訴人有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱， 須再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效 果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，認第一審就其上開所 犯，依刑法第47 條第1項規定加重其刑並無不當等語。經核 於法並無不合。上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審 量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其對於違反槍砲 彈藥刀械管制條例部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回 。至其想像競合犯恐嚇危害安全部分，核屬刑事訴訟法第37 6條第1項第1 款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審 科刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之違 反槍砲彈藥刀械管制條例部分，上訴人之上訴既不合法，無 從為實體上審理，其相競合犯恐嚇危害安全輕罪部分，亦無 從適用審判不可分原則，併為實體上審判，同應從程序上予 以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 11 月 4 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華 法 官 林 瑞 斌 法 官 王 敏 慧 法 官 李 麗 珠 法 官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 11 月 8 日