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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第942號 上　訴　人　楊其恒 選任辯護人　葉建廷律師 上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華 民國109年6月30日第二審判決（107 年度金上重訴字第15號，起 訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第2653、11110號，10 4年度偵字第15745號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、關於內線交易、以不正當方法逃漏稅捐及業務侵占等共6 罪 部分： 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊其恒經東友科技 股份有限公司（下稱東友公司）及光友股份有限公司（下稱 光友公司）董事長黃育仁指派擔任光友公司所投資之光倫電 子股份有限公司（下稱光倫公司）之董事，並經推選為董事 長後，而有①如其犯罪事實二所載於東友及光友公司董事長 黃育仁請其以光倫公司名義，在短期內大量購買上櫃之光菱 電子股份有限公司（下稱光菱公司）股票3,380 仟股，而實 際知悉涉及光菱公司股票市場供求之足以影響光菱公司股票 價格之重大消息，因而接續以其父母楊永東及楊蔡秀春（此 2 人被訴涉犯內線交易罪嫌部分均經原審諭知無罪確定）名 義為買賣光菱公司股票之犯行，及②如其犯罪事實三所載與 陳淑芬（已判刑確定）共同以他人名義領取薪資及獎金方式 ，行使業務上登載不實文書及以不正當方法逃漏稅捐共4 次 之犯行，及③如其犯罪事實四所載與張淑蕙（已判刑確定） 共同接續填製不實會計憑證及侵占其等業務上所持有光倫公 司款項之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人被訴內線交易及 業務侵占部分科刑之判決，就其犯罪事實二所示內線交易部 分，改判仍論上訴人以犯證券交易法第171條第1項第 1款之 內線交易罪，量處有期徒刑3年6月，並諭知犯罪所得新臺幣 （下同）270萬7,630元，除應發還被害人、第三人或得請求 賠償之人外均沒收。就其犯罪事實四所示填製不實會計憑證 及業務侵占部分，改判仍依想像競合關係從一重依共同業務 侵占罪處斷，量處有期徒刑 1年。另就其犯罪事實三所示行 使業務登載不實文書及以不正當方法逃漏稅捐部分，則維持 第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同犯稅捐稽 徵法第41條之以不正當方法逃漏稅捐（下稱以不正當方法逃 漏稅捐）共4罪，分別處有期徒刑8月(共3次)，及有期徒刑4 月（1次），後者所處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以 1千元折算1 日之判決，而駁回上訴人對此4罪部分在第二審 之上訴，復就上訴人所犯上開不得易科罰金共 5罪所處之徒 刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑 4年，已詳述其所憑證 據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪暨所持之辯解，何以 均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論 斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上 開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以：⑴、原判決雖認定伊有本件被訴違反 內線交易之犯行，然關於影響光菱公司股價之重大消息，原 判決係認定伊於民國100年9月20日當天，經由東友公司董事 長黃育仁告知，始知悉將以光倫公司名義短期內大量購買光 菱公司股票共3,380 仟股之影響光菱公司股價之重大消息， 與起訴書所記載伊於100 年8月5日至同年月10日間之某日， 自東友公司負責買入光菱公司股票之承辦人賴建一處，知悉 東友公司將公開收購光菱公司股票約1萬張（1萬仟股）之影 響光菱公司股價之重大消息，上述2 種重大消息內容不同， 顯非同一事實，且原判決對本件起訴書所記載伊自100年8月 5日起至同年9月20日前買入光菱公司股票之行為，以無證據 證明伊此部分股票交易行為係因實際知悉足以影響光菱公司 股價之消息所為，而就此部分被訴事實不另為無罪之諭知， 可見伊於100年9月20日經由黃育仁處，得知上述重大消息（ 即將以光倫公司名義，於短期內購入光菱公司股票共 3,380 仟股）後所為之內線交易行為，應非本件檢察官起訴效力所 及，原判決就此未經檢察官起訴之事實予以審理及論處罪刑 ，顯有不當。⑵、原判決雖認定伊有如其附表甲、乙、丙所 示以與光倫公司業務無關之單據或憑證，充作該公司業務支 出以核銷，並在該公司傳票上不實登載為業務科目支出，而 侵占如其附表Ａ所示光倫公司款項之犯行。然原判決對如其 附表甲、乙、丙所示等多張單據或憑證，僅認定其中如附表 Ａ所列之單據或憑證，與光倫公司業務支出無關，卻未將附 表甲、乙及丙所列之單據及憑證，排除其中如附表Ａ所示之 單據，仍認定伊有填製如其附表甲、乙及丙所示不實會計憑 證之犯行，殊有未當。又會計科目所稱「暫付款」，係指暫 時性支付，故凡暫付性質尚未確定，或待結轉其他科目之暫 付款項者均屬之，因此伊指示張淑蕙以「暫付款」科目名義 ，填載轉帳傳票而將款項匯出之行為，與「暫付款」科目之 性質並無不合，此部分所為應不構成商業會計法第71條第 1 款填製不實會計憑證罪，原判決認定伊此部分所為成立此罪 ，亦有未洽。⑶、關於伊所犯如原判決犯罪事實三所載以不 正當方法逃漏稅捐共4 罪，原審於量刑時，並未審酌伊始終 坦承此部分犯行不諱，且已如數繳清應補繳之稅額等情形， 仍將伊逃漏稅額款項之事實，重複納入量刑考量範圍，同有 違誤云云。 三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨 證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無 違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者， 即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。 ㈠、原判決依憑上訴人坦承東友公司董事長黃育仁有請求其於短 期內以光倫公司名義大量購買光菱公司股票3,380 仟股等不 利於己之陳述，及證人黃育仁、賴建一、謝佩穎、陳宗賢， 及楊永東、楊蔡秀春、陳淑芬、張淑蕙等人所為不利於上訴 人之陳述，以及原判決第11至12頁所示東友公司、菱光科技 股份有限公司購買光菱公司股票相關簽呈、投資評估報告、 取得或處分資產處理程序、董事會議事錄、會計帳、凱基證 券公司、永豐金證券公司、富邦綜合證券公司、國票綜合證 券公司及統一綜合證券公司等開戶資料、交易明細、下單電 話錄音譯文、價量分析表、投資人或集團交易明細表、投資 人相對成交買賣有價證券對應表及初次取得股份應行申報事 項申報書及東友公司在公開資訊觀測站公告之當日重大訊息 詳細內容等相關證據資料，並審酌東友公司於100年7月28日 已決定在101年4月底前完成自公開市場分批購入光菱公司普 通股1萬仟股（即1萬張股票，每張1千股）之決策，並於100 年8月5日開始執行該買入光菱公司股票決策，以及在東友公 司執行上開決策前，光菱公司於證券交易市場之每日成交量 約100仟股，至多未超過200仟股，而於東友公司執行上開大 量買進光菱公司股票決策期間，光菱公司股價由100年8 月5 日每股22. 7元，至同年9月19日已上漲為每股37.2元，足見 光菱公司之股票價格，在東友公司執行上開決策期間，確實 已因市場需求大於供給而發生大幅上漲之情形，因認於密集 期間大量購買光菱公司股票，已涉及該公司股票在證券市場 之供求，顯係對光菱公司股票價格有重大影響或對正當理性 投資人之投資決定有重要影響之消息。再參酌上訴人係東友 公司董事長兼總經理之特別助理，並兼任該公司財管處副處 長、處長及發言人等職務，復經黃育仁以光友公司董事長身 分，指派其擔任光友公司所投資光倫公司之董事，並經推選 為董事長，以及上訴人坦承其於100年9月20日與黃育仁商討 後，即接受其指示以光倫公司名義，自100年9月20日起至同 年月27日止，購入光菱公司股票3,380 仟股，且不否認有將 其以其父母楊永東及楊蔡秀春2 人名義買入，實質為其所有 之光菱公司股票掛單出售等情，佐以上訴人一方面於光菱公 司股價達到近期相對高點價位時，指示其父母即楊永東及楊 蔡秀春以較高賣價掛單出售上開其所有之光菱公司股票，同 時指示不知情之張淑蕙委請證券公司營業員陳宗賢以光倫公 司名義在相同價格區間買進光菱公司股票，藉此出脫其所有 光菱公司股票，亦有證人楊永東、楊蔡秀春、張淑蕙及陳宗 賢等人之證詞及如原判決附表八所示成交情形彙總表等資料 可參，因認東友公司雖於100年7月28日已決定前揭大量購買 光菱公司股票即影響光菱公司股價之決策，及於同年8月5日 已開始執行該決策，然上訴人係於同年9 月20日即黃育仁指 示其於短期內以光倫公司名義大量購買光菱公司股票共3,38 0 仟股時，始實際知悉該涉及光菱公司股票市場供求之重大 影響股票價格之消息，而認定上訴人於實際知悉該重大影響 光菱公司股票價格消息後，於100年9月20日起至同年月27日 間有接續買賣光菱公司股票之內線交易犯行，已詳述其所憑 證據及認定之理由（見原判決第13頁第22行至第16頁第11行 ）。核其此部分所為之論斷，有卷內證據資料可資覆按，亦 無違反經驗及論理等相關證據法則之情形。又依本件起訴書 犯罪事實欄一之㈠載敘東友公司於100年7月29日決定在 101 年4月底前完成自公開市場分批購買光菱公司普通股票共計1 萬張（即1萬仟股），約佔光菱公司股權19.3%之投資決策時 ，該影響光菱公司股票價格之重大消息業已明確；上訴人因 職業關係，於100年8月5 日至同年月10日間之某日與東友公 司負責買入光菱公司股票之承辦人賴建一會面，而實際知悉 東友公司上開分批執行收購光菱公司股票之重大影響光菱公 司股價之消息後，基於單一內線交易犯意，而為如本件起訴 書附表一之1及一之2（即自100年8月11日起至同年9 月27日 間）所示接續買賣光菱公司股票之內線交易犯行（見起訴書 第2至4頁）等情。是本件檢察官係就足以影響光菱公司股票 價格即與市場供求密切關聯之東友公司限期收購光菱公司約 1萬仟股之重大消息，在100年7 月29日已明確之後，對於上 訴人於同年8月5日起至同年月10日間之某日實際知悉上開已 明確之重大消息後，自100年8月11日起至同年9 月27日止接 續買賣光菱公司股票之內線交易犯行提起公訴。原判決認定 上訴人於100年9月20日因東友及光友公司董事長黃育仁請求 上訴人於短期內以光友公司所投資之企業即光倫公司名義大 量購買光菱公司股票3,380 仟股，始實際知悉該業已明確且 足以影響光菱公司股價之重大消息，其所獲悉之消息，與本 件起訴事實所指足以影響光菱公司股價之重大消息（即東友 與光友公司負責人黃育仁計劃擬以東友、光友公司及其所投 資之事業名義於短期內大量購買光菱公司股票）形成之時點 雖有先後之別，且該2 項重大消息關於黃育仁究係以何家公 司名義購買光菱公司股票，亦略有不同。但上述2 項重大消 息之實質內涵（即本質）均係黃育仁計劃以其所掌控之公司 （包括東友、光友及光倫公司等）名義於短期內大量購入光 菱公司股票等影響光菱公司股票價格之消息，僅係以何家公 司名義購入股票之細節略有不同而已， 2者具有相當密切之 同質性，均屬與市場供需具有密切關聯而影響光菱公司股票 價格之同一消息，且原判決所認定上訴人於100年9月20日知 悉上述重大消息後出脫其所有光菱公司股票之時間（即 100 年9 月20日至同年月27日），亦在本件檢察官所起訴上訴人 知悉重大消息後買賣光菱公司股票之時間（即100年8月11日 至同年 9月27日）內。因此上訴人雖然知悉上開重大消息時 間較晚，然其於知悉該重大消息後，自100年9月20日至同年 月27日間接續買賣光菱公司股票之內線交易行為，仍在本件 檢察官起訴之內線交易接續行為之範圍內，應仍屬同一起訴 事實範疇，而為本件起訴內線交易接續行為之部分事實。故 原審調查結果，以尚無證據證明上訴人在100年9月20日之前 ，已實際知悉影響光菱公司股票價格之重大消息，對於其在 被訴實際知悉前（即100 年8月11日至同年9月19日）所為光 菱公司股票交易行為，於理由內說明該部分被訴事實應不另 為無罪之諭知，而僅就上訴人於100年9月20日即實際知悉該 重大消息後，迄至同年月27日接續買賣光菱公司股票之內線 交易犯行予以論科，其所認定上訴人之內線交易事實，雖較 起訴書所載內線交易之犯罪事實有所減縮，然仍係就同一起 訴範圍內之部分事實而為審判，尚不生訴外裁判之問題。上 訴人上訴意旨⑴泛謂原判決認定內線交易重大消息來源及上 訴人實際知悉時間，均與起訴書此部分犯罪事實記載內容不 同，主張二者事實不具有同一性云云，而指摘原判決就內線 交易部分有訴外裁判之違誤一節，依上開說明，尚屬誤解， 要非合法之第三審上訴理由。 ㈡、原判決依憑上訴人所為不利於己之部分陳述，及證人張淑蕙 所為不利於上訴人之指證，佐以卷附上訴人與光倫公司所簽 立和解協議書暨匯款證明，以及如其附表甲、乙、丙證據「 出處」欄所示相關證據資料，經勾稽比對，綜合觀察，因認 所謂商業會計事務之處理，係指商業從事會計事項之辨認、 衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表，因此商業 負責人及經辦會計人員均應將與該商業營業相關會計事項， 在商業會計憑證上據實登載，而收入傳票、支出傳票及轉帳 傳票等記帳憑證，均係證明處理會計事項人員之責任，而為 記帳所根據之憑證，是以會計憑證均係針對公司業務支出相 關事項而為填載，縱暫時無法確認交易標的之「暫付款」名 義之過渡科目，該以「暫付款」名義填載轉帳傳票而支出之 款項，所指之「暫付款」，依原始憑證及記帳憑證等與公司 會計事項相關等會計憑證之性質，仍係與公司業務相關之款 項，僅暫時無法確定付款性質之情形，倘非屬與公司業務支 出有關之事項，縱以「暫付款」名義填載轉帳傳票者，仍屬 佯充為與公司業務相關之「暫付款」，而填製內容不實之轉 帳傳票。張淑蕙依上訴人指示填載如原判決附表甲、乙及丙 所示轉帳傳票，其因而匯出或交予上訴人之款項，均與光倫 公司業務無關，而據以認定上訴人確實有接續指示知情而具 有共同犯意聯絡之該公司經辦會計人員張淑蕙，佯以係暫時 無法確認用途之「暫付款」名義偽充公司業務費用，不實填 載如其附表甲、乙、丙所示轉帳傳票，而將其等業務上所持 有如其附表Ａ所示非為該公司業務支出之光倫公司款項接續 匯交予上訴人之犯行，並說明本件尚無證據證明上訴人就起 訴書附表三所示等扣除原判決甲、乙、丙及Ａ所示部分外之 單據及憑證，有不實填載此部分憑證及侵占光倫公司該部分 款項之事實，而就此被訴部分不另為無罪之諭知，已詳述其 所憑據及認定之理由（見原判決第19至21頁、第26至28頁、 第40至44頁）。核其此部分之論斷，與卷內證據資料相符， 亦無違反經驗及論理法則之情形。上訴人上訴意旨⑵徒憑己 見，泛謂將非供公司業務使用款項，以「暫付款」名義填製 轉帳傳票，尚非不實填載會計憑證及原判決僅認定如其附表 Ａ所示等單據係不實會計憑證云云，而據以指摘原判決不當 ，依上開說明，亦非適法之第三審上訴理由。 ㈢、原判決就上訴人所犯以不正當方法逃漏稅捐共4 罪，於量刑 時，以上訴人之責任為基礎，依據刑法第57條所列各款之事 項，審酌第一審依上訴人之犯罪行為所逃漏稅捐數額，對國 家稅捐稽徵所生之危害，以及其犯罪目的、手段，兼衡其素 行、家庭生活狀況及犯後坦承犯行，且犯後已將所逃漏之稅 捐補繳完畢，態度尚佳等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月 （共3次）及有期徒刑4月（1 次），既未逾越法定刑度範圍 ，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之 情形，因而予以維持，已詳敘其審酌情形及論斷之理由，經 核於法無違。而原審於量刑時所審酌上訴人逃漏稅捐行為及 逃漏稅捐之數額，對國家稅捐稽徵所生之危害，核屬刑法第 57條第3款及第9款所規定量刑時應考量之事項，尚難謂有重 複不利評價之情形存在。上訴人上訴意旨⑶執此指摘原判決 量刑不當，依上述說明，要屬誤解，同非合法之第三審上訴 理由。至上訴人其餘上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料 具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審 採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明 之事項，漫為爭執，並就其有無接續不實填製會計憑證犯行 之單純事實，暨其他不影響判決結果之枝節性問題，再事爭 執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 ；揆之首揭說明，其對原判決關於內線交易、以不正當方法 逃漏稅捐及業務侵占等6 罪部分之上訴均為違背法律上之程 式，應併予駁回。又裁判上一罪，其重罪雖不得上訴於第三 審法院，但輕罪得上訴於第三審法院；或重罪部分得提起第 三審上訴，惟其輕罪部分不得提起第三審上訴，依審判不可 分原則，固均得一併上訴於第三審法院，但仍以得上訴之罪 ，其上訴合於法律上之程式為前提。原判決認定上訴人想像 競合犯行使業務登載不實文書及以不正當方法逃漏稅捐罪， 以及想像競合犯填製不實會計憑證及業務侵占罪，其中行使 業務登載不實文書罪及業務侵占罪，分別係刑事訴訟法第37 6條第1項第1款及第3款所列不得上訴於第三審法院之案件（ 第一、二審均為有罪之論斷）。上訴人對於得上訴於第三審 法院之以不正當方法逃漏稅捐及填製不實會計憑證等罪部分 之上訴，既均屬不合於法律上之程式，而應從程序上駁回， 則上述不得上訴於第三審法院之行使業務登載不實文書罪及 業務侵占罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上 審判，亦應併予駁回。 貳、關於違反公司法第9條第1項之未繳納股款罪部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得上 訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第 三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應 以判決駁回之，此觀修正後刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395 條後段規定甚明。本件上訴人因違反證券交易法等罪案 件，不服原審判決，於109年7月28日具狀向本院提起上訴， 惟依其所提刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由㈠、㈡、㈢、㈣ 狀所載，其均僅就原判決關於上訴人犯如原判決犯罪事實二 、三及四所示內線交易、以不正當方法逃漏稅捐及填製不實 會計憑證部分說明其不服之理由；對於原判決關於違反公司 法第9條第1項之未繳納股款部分，並未敘述上訴理由，迄今 逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由，依上開規 定，其對於此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 11 月 25 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 英 志 法 官 周 盈 文 法 官 蔡 憲 德 法 官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 11 月 26 日