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最高法院刑事提案裁定　　　　　　 110年度台上大字第5660號 上　訴　人　張邱群 選任辯護人　吳啟玄律師 下列法律問題，本庭經評議後，認擬採為判決基礎之法律見解， 與本院先前裁判之法律見解歧異，且具原則重要性，爰提案予刑 事大法庭裁判： 　　本案提案之法律問題 　　關於被告成立累犯以及應加重其刑之事項，檢察官應否基於 　　「改良式當事人進行主義」之精神，踐行主張並指出證明方 　　法之責任。亦即，依司法院釋字第775 號解釋（下稱釋字第 　　775 號解釋）所揭示，將累犯「必」加重其刑變更為「可裁 　　量」事項之意旨，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重 　　其刑時，程序上應否先由當事人（尤其是檢察官）就被告構 　　成累犯以及應加重其刑之事項，主張並指出證明方法後，法 　　院才需進行調查與辯論程序，而列為是否加重其刑之裁判基 　　礎？ 　　理　由 壹、本案基礎事實 　　上訴人張邱群因涉犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、 　　殺人未遂罪嫌，經檢察官提起公訴，起訴書未請求對上訴人 　　所為上開犯行依累犯規定加重其刑。法院於審理時，檢察官 　　亦未就上訴人成立累犯以及應加重其刑之事項，有所主張並 　　指出證明方法。事實審法院於判決時，自行認定上訴人犯行 　　成立累犯，並依累犯規定加重其刑。 貳、法律見解 　　關於上開法律問題，經蒐集相關意見後，擬具否定說、肯定 　　說如下： (一)否定說（檢察官無主張並指出證明方法之責任〔係法院應依 　　職權調查之事項〕） 　　判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 　　378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查 　　，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違 　　背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第181 號解釋在 　　案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法 　　第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎 　　事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查。（例如 　　本院88年度台非字第28號；106年度台非字第194號；109 年 　　度台非字第180、168、157、113、62號；110 年度台非字第 　　193、184、122、112、106、18號等判決意旨參照） (二)肯定說（應由檢察官負主張及指出證明方法之責任〔非法院 　　應依職權調查之事項〕） 　⒈釋字第775 號解釋之意旨：本號解釋就累犯應否加重之「觀 　　念」，已有由原來的「必」加重，變更為較靈活之「可裁量 　　」事項的趨勢。加上其解釋理由書亦進一步就法院訴訟程序 　　進行中關於科刑資料之調查與辯論方面，闡釋：「……目前 　　刑事訴訟法……對於科刑資料應如何進行調查及就科刑部分 　　獨立進行辯論均付闕如。為使法院科刑判決符合憲法上罪刑 　　相當原則，法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其 　　刑等事實（刑法第47 條第1項及第59條至第62條參照）及其 　　他科刑資料（刑法第57條及第58條參照），指出證明方法， 　　進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨， 　　並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符合憲法罪刑相當 　　原則之科刑判決。相關機關應依本解釋意旨儘速修法，以符 　　憲法保障人權之意旨……。」由此可知，關於被告成立累犯 　　以及應加重其刑之主張及指出證明方法，應在後述「改良式 　　當事人進行主義」的框架中。 　⒉刑事訴訟法關於累犯科刑事項之修正：依釋字第775 號解釋 　　理由書所闡釋「當事人應就累犯加重其刑之事實指出證明方 　　法」之意旨可知，在審判程序中，就被告有累犯之事實，應 　　先由檢察官主張並指出證明方法，才能由法院據以調查、辯 　　論及裁量審酌。是以，修正後刑事訴訟法第288條第4項：「 　　審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。 　　」及第289條第2項：「前項辯論後，應命依同一次序，就科 　　刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害 　　人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見 　　之機會。」之規定，乃應運而生。民國109年1月15日修正刑 　　事訴訟法第289條第2項之立法理由，更說明：原條文僅給予 　　當事人就科刑範圍表示意見之機會，而未經當事人辯論，尚 　　有未足，爰依釋字第775 號解釋意旨，明定當事人、辯護人 　　就事實及法律辯論後，應依第一項所定次序，就科刑範圍（ 　　按尤其是累犯加重與否）辯論之，並賦予到場之告訴人、被 　　害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人，於科刑辯論前就 　　科刑範圍表示意見之機會，俾使量刑更加精緻、妥適。 　⒊改良式當事人進行主義之思維：刑事訴訟法第163條第2項規 　　定，法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之 　　維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之 　　。此即我國採「改良式當事人進行主義」之明文。惟前項但 　　書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目 　　的性限縮之解釋，應以「利益」於被告之事項為限，此為本 　　院一致之見解（參本院101年度第2次刑事庭會議〔一〕）。 　　成立累犯並加重其刑乙節，係對被告不利之事項，自不在法 　　院「應」依職權調查之範圍。詳言之，被告成立累犯以及應 　　加重其刑係對被告不利之事項，應由檢察官承擔主張（兼含 　　提出證據）之責任，並指出證明方法加以說服（刑事訴訟法 　　第161 條第1項、刑事妥速審判法第6條參照），法院始得為 　　被告犯行是否構成累犯以及應否加重其刑之認定。是以，倘 　　檢察官未具體主張被告構成累犯及應加重其刑，基於改良式 　　當事人進行主義之原理，亦應尊重檢察官之「程序選擇權及 　　處分權」，不宜由法院逕依職權調查，俾符合「控訴原則」 　　之精神。準此，檢察官若未主張並指出證明方法，法院不予 　　調查、審認，即難謂有應調查而不予調查之違法。 　⒋國外實務運作之借鏡：上開課予檢察官實質舉證責任之趨勢 　　，在我國法經常參考的美、日二國，其實務運作亦然。 　　就美國聯邦法院判決實務而言，美國聯邦第一巡迴上訴法院 　　曾於指標性判決中闡明：檢察官有責任提出被告之前科紀錄 　　及證明被告之前科確實存在等旨（United States v. McKen 　　zie,539 F.3d 15,18-19〔1st Cir.2008〕; U.S. v.Bryant 　　,571 F.3d 147,153-157〔1st. Cir.2009〕）。(2) 日本實 　　務運作上，同認就被告有關累犯之前科資料須主張及指出證 　　明方法，而學界見解相同。該國實務見解亦認為，檢察官應 　　就法律上刑之加重事由負說服責任（例如最高裁判所大法廷 　　昭和32〔あ〕1029〔昭和33 年2月26日〕，最高裁判例刑集 　　，12卷，2號，316頁），而該國學界亦持相同見解。 參、本庭擬採之法律見解 　　本庭就所徵詢之法律爭議擬採肯定說。無論從釋字第775 號 　　解釋、刑事訴訟法關於科刑辯論的修（增）訂，或從美國、 　　日本實務與學界一致的看法以觀，關於有無成立累犯之事實 　　及應否加重其刑之主張及指出證明方法之責任，屬於改良式 　　當事人進行主義下檢察官應踐行之訴訟義務範疇。新時代的 　　法律浪潮，既有將關於成立累犯以及應加重其刑之事項，轉 　　型成由當事人（尤其是檢察官）主張、指出證明方法及辯論 　　之基調，不應因循職權進行之舊例，由法院逕行調查審認， 　　而無須當事人主張、指出證明方法。且另一方面，控訴原則 　　在課以檢察官主張及指出證明方法責任的同時，亦表徵賦予 　　檢察官程序選擇權及尊重其起訴處分（裁量）之意思，就檢 　　察官是否欲主張被告有成立累犯之事實，有自由裁量、決定 　　權限。是以，法院於審酌被告是否適用累犯加重其刑之規定 　　時：(1) 程序上應「先」由當事人（尤其是檢察官）就被告 　　成立累犯及應加重其刑之事項，主張及指出證明方法； 　　法院才需依法進行調查與辯論；(3) 最後由法院依法斟酌取 　　捨，並具體說明據以加重刑罰之理由。又若檢察官未主張及 　　指出證明方法，則被告之前科、素行，仍得列為刑法第57條 　　所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。 肆、徵詢其他各庭之結果 　　上開法律問題，經徵詢其他各庭後，刑事第一庭、第三庭、 　　第四庭、第六庭、第九庭同意本庭見解，刑事第五庭、第七 　　庭就累犯應否加重其刑部分，同意本庭見解，就有無構成累 　　犯事實部分，認係法院得依職權調查事項（不同意本庭見解 　　），刑事第二庭不同意本庭見解，意見紛歧，未獲一致見解 　　。 伍、本庭經評議後，認本件法律問題經依法徵詢後，既仍存有潛 　　在歧異，且具原則重要性，爰依法院組織法第51 條之2、第 　　51條之3規定，提案予刑事大法庭裁判。 陸、本庭指定庭員邱忠義法官為刑事大法庭之庭員。 中　　華　　民　　國　 111　　年　　1　　 月　　19　　日 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 111　　年　　1　　 月　　27　　日