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最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 110年度台抗字第1188號 再 抗告 人　徐櫻芷 代　理　人　葛光輝律師 　　　　　　絲漢德律師 上列再抗告人因違反政府採購法聲明異議案件，不服臺灣高等法 院高雄分院中華民國110年5月31日駁回抗告之裁定（110 年度抗 字第130號），提起再抗告，本院裁定如下： 主 文 再抗告駁回。 理 由 一、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之，刑事訴訟法第45 7條第1項前段定有明文。次按犯最重本刑為5 年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 依刑法第41條第1 項規定，固得易科罰金。但易科罰金，難 收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。又依前項規定 得易科罰金而未聲請易科罰金者，以及受6 月以下有期徒刑 或拘役之宣告，而不符前項易科罰金之規定者，依同條第 2 項、第3 項規定，固均得易服社會勞動。然因身心健康之關 係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難 以維持法秩序者，不適用之，同條第4 項亦定有明文。上開 易刑處分之否准，係法律賦予檢察官指揮執行時之裁量權限 ，執行檢察官自得考量受刑人之實際情況，是否有難收矯正 之效或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金或 易服社會勞動之憑據，非謂一經判決宣告易科罰金之折算標 準，執行檢察官即應為易科罰金或易服社會勞動之易刑處分 。又所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃立法 者賦與執行檢察官得依具體個案，考量犯罪特性、情節及受 刑人個人特殊事由，審酌應否准予易刑處分之裁量權，檢察 官就此項裁量權之行使，僅於發生裁量瑕疵之情況，法院始 有介入審查之必要，倘檢察官之執行指揮，其程序上已給予 受刑人就其個人特殊事由陳述意見之機會（包括在檢察官未 傳喚受刑人，或已傳喚受刑人但受刑人尚未到案前，受刑人 先行提出易科罰金聲請等情形），實體上並已就包含受刑人 所陳述關於其個人特殊事由在內之刑法第41條第1 項但書或 第4 項所指情形予以衡酌考量，則難認其裁量權之行使有何 違法或不當可言。易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易 科罰金或易服社會勞動，而有難收矯正之效，或難以維持法 秩序之情事，有裁量判斷之權限，法院僅得審查檢察官裁量 時其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認 之事實與刑法第41條第1項但書、第4項之裁量要件有無合理 關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，原則上不宜 自行代替檢察官判斷受刑人有無上開情事。倘執行檢察官經 綜合評價、衡酌後，仍認受刑人有上開不適宜為易刑處分之 情形，而為否准受刑人易科罰金或易服社會勞動之執行命令 ，則屬執行檢察官裁量權之合法行使範圍，自不得任意指為 違法或不當。 二、本件再抗告人徐櫻芷因違反政府採購法案件，經臺灣屏東地 方法院（下稱屏東地院）以106年度原訴字第1號判決判處應 執行有期徒刑3年，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折 算1 日，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院（下稱原審法院 ）以108年度原上訴字第12號，及本院以109年度台上字第15 92號駁回上訴確定。臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署 ）檢察官於民國110年1月4日簽發110年執字第125 號執行傳 票，命令再抗告人應於同年月28日上午9 時到案執行，再抗 告人於同年月28日委任葛光輝律師為代理人，以再抗告人於 同年月26日突然因偏頭痛發作，引發暈眩、嘔吐、頭脹痛而 前往醫院急診就醫，需在家養病數日為由，向執行檢察官請 假，同時另具狀聲請准予易科罰金及主張其關於本件執行之 權利保障，略以：⑴再抗告人家有90餘歲老母親需要照顧， 如送監執行，恐影響家計生活，執行顯有困難；⑵再抗告人 所犯係使用同一人之名義所為之違反政府採購法行為，歷審 法院均認為量處得易科罰金之宣告刑即已足夠，再抗告人經 此教訓，已打算結束生意退休，並無再犯之虞，尚難認有事 實足認有易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序之情形； ⑶再抗告人將一次繳納犯罪所得及罰金之金額，以示悔改及 永不再犯之誠意；⑷倘仍決定命再抗告人入監執行，亦請另 行通知再抗告人到案執行，並在執行指揮書上註明不得易科 罰金，避免造成突襲，使再抗告人有時間處理入監後母親之 照料問題，以保障再抗告人之權利及執行之正當法律程序等 情。嗣屏東地檢署以110年1月29日屏檢謀穆110執聲他137字 第0000000000號函（下稱否准易科罰金函）否准易科罰金之 聲請，執行檢察官並簽發110年執字第125號執行傳票，命令 再抗告人應於同年2月26日下午2時30分到案執行，再抗告人 不服檢察官上開執行之指揮，向第一審即屏東地院聲明異議 。經第一審裁定駁回其聲明異議，再抗告人不服，向原審法 院提起抗告。原裁定就其抗告意旨所執：（一）本件檢察官 原於110年1月4日製發110年執字第125 號案件執行傳票，命 令再抗告人於110年1月28日到案執行，傳票上並無「不得易 科罰金」之記載，再抗告人向執行書記官詢問執行易科罰金 之金額時，書記官始稱：「本件檢察官指示不得易科罰金」 等語，顯見執行檢察官於未給予再抗告人陳述意見之機會前 ，即預斷不得易科罰金，所為否准程序與憲法保障人權及訴 訟權之旨有違，其裁量權行使之程序難謂無瑕疵，且無從補 正。（二）上開否准易科罰金函，就再抗告人陳述之意見並 未加以回應，亦未給予再抗告人就己身是否有難收矯正之效 之情形有陳述意見之機會，逕以再抗告人「惡性重大」、「 態度不佳」等事由，認再抗告人難收矯正之效，而不准易科 罰金之聲請，難認檢察官行使裁量權之程序為適當。（三） 再抗告人固曾因違反政府採購法案件（下稱前案）經臺灣桃 園地方法院（下稱桃園地院）103年度訴字第595號判決罪刑 在案，然前案之犯罪行為態樣，係意圖影響決標價而合意不 為價格之競爭，與本案再抗告人係利用具原住民身分之人參 與標案而妨害投標，顯不相同。再抗告人固有於前案之偵審 期間，再犯本案確定判決附表（下稱附表）編號79至93之妨 害投標犯行，惟二者行為全然不同，檢察官因此不准再抗告 人易科罰金之聲請，顯有不當。再抗告人就本案最早之犯罪 時點為95年間，前案係於102 年間始展開調查，其後檢調機 關並未就本案之行為態樣予以起訴，難期不諳法令之再抗告 人於前案調查時即知本案之行為態樣亦有誤觸刑典之虞。事 實上，再抗告人係直至調查機關於105 年間發動搜索後，始 悉本案行為亦可能涉犯刑章，其後即再無利用原住民身分之 人頭參與投標之行為，足見並無檢察官所指「不知收斂行為 、目無法紀、惡性重大」等情。再者，前案係於103年5月12 日始由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官提起 公訴，並經桃園地院於106年10月27日以103年度訴字第 596 號判決判處有期徒刑6 月確定。本案附表編號79至93之妨害 投標犯行時點，係自102年9月起至104 年12月止，均係前案 確定前所為，基於無罪推定原則，於受有罪判決確定前，均 應視為無罪，實無可能期待再抗告人知悉行為違法。檢察官 上開認定，係以有罪眼光檢視再抗告人，除悖於無罪推定原 則，其推論亦有違論理原則。（四）再抗告人於107年5月、 108年5月間，已主動申請太基商業社暫停營業，並於109年5 月間申請歇業，客觀上即無再犯類似本案違反政府採購法之 機會，自無「難收矯正之效」之情形。檢察官指摘再抗告人 「難收矯正之效」，從而不得易科罰金，難謂已盡具體說明 之義務。另有關再抗告人否認本案犯行、態度不佳等情，業 經法院執為量刑之參考，並綜合考量各種情狀後，科予刑罰 。檢察官仍以再抗告人「否認本案犯行，態度不佳」為由， 認「難收矯正之效」，而否准易科罰金之聲請，顯逸脫刑法 第41條第1 項之規定意旨，並將法院已審酌之事項再為審酌 ，顯有雙重評價之失當。（五）再抗告人本案犯行之次數雖 多，然均係以借用原住民人頭名義投標之方式，而為妨害投 標之犯行，行為種類單一，各次犯罪所得非鉅，其惡性難謂 重大，且法院就本案各次犯行均判處得易科罰金之刑，顯見 可非難程度輕微。再抗告人經此偵、審程序之教訓，已知所 警惕，並無再犯之可能，顯已達成刑罰矯正所預期之成效， 如令再抗告人得以易科罰金之方式執行刑罰，並無任何「難 收矯正之效」之情形。（六）再抗告人之母徐○○○高齡90 ，且罹氣喘、高血壓、高血脂、重度骨折關節脆弱致雙下肢 關節磨損等疾病，平日均賴再抗告人照顧。再抗告人倘入監 服刑，不但母親將無人照顧，並恐使家庭經濟及生計陷入困 境而造成社會問題，亦無益於再抗告人日後之社會復歸，無 從收穫教化之成效。又再抗告人本身亦罹患高血脂、重鬱症 等疾，身體健康狀況不好，如入監服刑，亦將無法獲得妥適 之治療等情。於其理由載敘略以：⑴檢察官原於110年1月 4 日通知再抗告人於同年月28日上午9 時到案執行，再抗告人 以偏頭痛發生、引發暈眩等情，於同年月28日具狀請假，並 具狀請求准予易科罰金，嗣檢察官於同年月28日通知再抗告 人應於同年2月26日下午2時30分到案執行，並於110年1月29 日以屏檢謀穆110執聲他137字第0000000000號函復略稱：「 經查台端於102年1月間經調查站查獲違反政府採購法案件， 於該案偵審期間，仍不知收斂行為，無視法紀，持續為本案 編號79~93 之妨害投標犯行，惡性重大，且否認犯行，態度 不佳，認不執行宣告之刑，難收矯正之效，聲請易科罰金予 以駁回」等情，有傳票、函文等可憑。再抗告人前因違反政 府採購法案件，經桃園地檢署於103年5月12日以102 年度偵 字第14679 號提起公訴，復於本案附表編號79至93所示時間 （即102年9月16日至104 年12月29日間），因違反政府採購 法案件，經原審法院以108 年度原上訴字第12號判決判處罪 刑確定，則檢察官以再抗告人於前案偵審期間，不知收斂行 為，無視法紀，持續為本案上開編號之犯行，惡性重大，態 度不佳，認不執行宣告之刑，難收矯正之效，而不同意易科 罰金，經核所為裁量俱與卷證相符。⑵所謂給受刑人陳述意 見之機會，並無法定方式，再抗告人於初次接獲執行傳票具 狀請假時，已同時敘明理由，聲請准予易科罰金，則雖因再 抗告人未遵期到案，致無從瞭解其情狀，然檢察官於再抗告 人具狀瞭解其情狀後，又通知到案執行，並函覆不給予易科 罰金之理由，難謂實質上未給其陳述意見之時間及機會。況 第2次通知與應到案執行時間相去近1個月，再抗告人在到案 接受執行刑前，仍有寬裕之再度陳述意見之時間及提出有利 證據之機會，並無再抗告人所指突襲或剝奪其陳述意見之情 事。⑶再抗告人前案所犯係「意圖影響決標價而合意不為價 格之競爭罪」，本案所犯係「利用具原住民身分之人參與標 案而妨告投標罪」，行為態樣固不相同，然犯罪性質大致相 同，且縱前案尚未判決確定，然既已遭追訴並提起公訴，仍 再為本案附表編號79至93所示犯行，已彰顯其法敵對意識， 且於前案經起訴後，再犯之件數多達10餘件，亦徵其守法精 神薄弱，則檢察官所為審酌及上開裁量即無逾越或濫用之情 形。縱檢察官以再抗告人「否認犯行」資為不予易科罰金之 理由，難謂妥適，然除去該部分之瑕疵，仍無法動搖檢察官 所為處分之妥當性，不容再抗告人任意指摘檢察官之執行指 揮決定係恣意裁量。⑷檢察官認如准予易科罰金，有「難收 矯正之效」及「難以維持法秩序」所為判斷，即無不當，則 其餘抗告意旨均不足以影響檢察官裁量權適法行使之認定， 從而原裁定駁回再抗告人所為異議之聲明，並無不當等旨（ 見原裁定第8至9頁）。因認第一審裁定以檢察官不准再抗告 人易科罰金之執行指揮，難認有何違法或不當之處，而裁定 駁回再抗告人所為聲明異議。認為並無不當，因而駁回其抗 告。經核於法並無不合。 三、再抗告意旨略以： (一)再抗告人所犯本案附表編號79至93部分之違反政府採購法犯 行（即102年9月16日至104 年12月29日），其中祇有編號84 至93部分係前案經桃園地檢署檢察官起訴後所犯，編號79至 83部分，均係起訴前所犯。檢察官認再抗告人於102年1月間 經調查站查獲前案後，於偵審期間仍不知收斂行為，無視法 紀，持續為本案編號79至83之妨害投標犯行乙節，尚有誤會 。原裁定未審酌及此，竟認檢察官以上開錯誤基礎事實，不 同意易科罰金之裁量適當，且與卷證相符，自有不當。 (二)再抗告人本案附表編號84至93部分犯行之犯罪所得，合計28 萬4,259.6元，平均各次犯罪所得祇有2萬8,425.96元，犯罪 所得非鉅，難認再抗告人有「惡性重大」之情形。 (三)再抗告人所犯前案之犯罪行為態樣，係意圖影響決標價而合 意不為價格之競爭，與本案係利用具原住民身分之人參與標 案而妨害投標之行為態樣，顯不相同。再抗告人固於102年1 月間接受調查站詢問，然當時並非針對本案借用他人名義投 標犯行部分，基於無罪推定原則，自難認再抗告人接受詢問 時，主觀上有目無法紀之意。再抗告人自本案經法務部調查 局屏東調查站於105年3月24日執行搜索，並通知到案說明後 ，始知本案行為可能觸法，日後即未敢再有任何借用名義投 標之行為，且已於107年5月、108年5月間主動申請太基商業 社停止營業，及於109年5月24日申請歇業，顯已無再犯可能 ；並持續繳交行政執行署所命繳交之案款費用，以示再抗告 人彌補過錯之心。足見再抗告人並無檢察官所指「102年1月 間經調查站查獲違反政府採購法案件，於該案偵審期間，仍 不知收斂行為，無視法紀，持續為本案編號79~93 之妨害投 標犯行，惡性重大」、「難收矯正之效」或「難以維持法秩 序」等情。 (四)本件執行檢察官原於110年1月4 日製發執行傳票，命再抗告 人於110年1月28日到案執行，傳票之「應執行刑罰」欄並記 載「有期徒刑3年如准易科罰金以1,000元折算1 日」，再抗 告人收受傳票後，向執行書記官詢問執行易科罰金之金額時 ，書記官回稱：「本件檢察官指示不得易科罰金」等語，嗣 再抗告人委任代理人到案，並向執行書記官表明願意易科罰 金之意思後，執行書記官亦稱「檢察官確實指示不得易科罰 金」，經代理人詢問傳票為何未記載不得易科罰金之旨，執 行書記官即表示將另行製發執行傳票，代理人即於同日具狀 請假及聲請准予易科罰金，屏東地檢署旋製發前開執行命令 及否准易科罰金函，記載不得易科罰金之旨。足見執行檢察 官無視再抗告人陳述之意見及易科罰金之聲請，早已預斷不 得易科罰金，其執行之指揮顯然不當。原裁定未審酌此裁量 瑕疵，竟認再抗告人到案接受執行前，仍有再陳述意見之寬 裕時間及提出有利證據之機會，所為論斷，自有違誤。 (五)再抗告人於本案審判中是否坦承犯行，係法院考量刑度之審 酌事項，並非檢察官准否易科罰金之事項。本件執行檢察官 認再抗告人於本案審理時否認犯行，犯後態度不佳，而不准 易科罰金，不惟違反刑法第41條第1 項但書之規定，並將法 院已審酌之事項再為審酌，顯有對再抗告人之犯罪行為雙重 評價之失當。原裁定竟以除去該部分之瑕疵，仍無法動搖檢 察官所為處分之妥當性為由，駁回抗告，自有不當。 (六)再抗告人本案犯罪次數雖多，然均係使用電春雄之名義投標 之單一手法，且犯罪所得非鉅，顯非惡性重大之人，經此法 院判處得易科罰金之刑之教訓，已知警惕，而無再犯之可能 。再抗告人之母徐○○○高齡90歲，罹有高血壓、高血脂、 重度骨折關節脆弱致雙下肢關節磨損，日常生活需賴再抗告 人照顧陪伴。再抗告人本身亦罹患高血脂、重鬱症等疾，身 體健康狀況不好，如入監服刑，將無法獲得妥適之治療。 (七)眼下新冠肺炎疫情嚴峻，全國均列入第三級警戒區域，監所 屬於多人群聚之場所，難以維持適當空間，如令再抗告人入 監服刑，非但無法遵循政府之防疫措施，亦屬增加人員流動 之非必要行為，徒增染疫風險。此為執行檢察官否准易科罰 金後始發生之情事變更。為此，提起再抗告，請求考量再抗 告人並無任何難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，檢察 官指揮執行有上開明顯瑕疵及裁量基礎事實已有變更等情， 撤銷原裁定，更為適當之裁定等語。 四、再抗告意旨所指目前新冠肺炎疫情嚴峻，監所難以維持適當 防疫空間乙節，乃矯正機關關於入監執行期間之防疫措施及 內部管理問題，與本件執行檢察官否准易科罰金是否違法或 不當之裁量判斷，要屬二事。再抗告意旨（七）執此主張本 件情事變更，請求撤銷原裁定，殊非可採。至其餘再抗告意 旨，則或執與原抗告意旨相同之陳詞，再事爭執，或置原裁 定已明白敘斷之事項於不顧，或曲解否准易科罰金函及原裁 定關於前案經調查站查獲後仍為本案編號79至93所示犯行之 真意，並徒憑己意，妄指原裁定違法、不當，核其再抗告為 無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 110 年 7 月 22 日 刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純 法 官 王 梅 英 法 官 蔡 新 毅 法 官 莊 松 泉 法 官 吳 秋 宏 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 110 年 7 月 29 日