最高法院刑事判決 110年度台非字第65號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 潘志宏
上列
上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣士林地
方法院中華民國93年10月13日第一審確定
裁定（93年度毒聲字第
426號，
聲請案號：臺灣士林地方檢察署93年度聲觀字第316號）
，認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非常
上訴理由稱：「一、
按判決不
適用法則或適用不當者，
為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次對於毒品危
害防制條例所定之
強制戒治事項所為之裁定，牽涉
人身自由
之拘束，與
科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有
違法，自得提起非常上訴。又按本案犯罪時及裁判時應適用
之毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行（下稱本法），其中第20條、第23條將施用毒品之
刑
事處遇程序，區分為『初犯』及『5年內再犯』、『5年後再
犯』。依修正後之本法規定，僅限於『初犯』及『5 年後再
犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被
告於5年內已再犯，依本法毒品危害防制條例第23條第2項之
規定，應由檢察官依法追訴處罰。又依本法第35條第1項第3
款規定：本法修正後審判中之案件，由法院或少年法院（地
方法院少年法庭）依修正後規定處理之。故若原審不察，依
檢察官之聲請，逕裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，
即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，
即應由最高法院將原裁定撤銷，並
自為判決駁回第一審檢察
官之聲請，以資救濟。此有最高法院96年度第3 次刑事庭會
議第2 號
法律問題決議
可參。二、經查：本案被告於民國92
年間因施用毒品案件經臺灣臺北地方法院92年度毒聲字第11
55號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年7月9日以92年度毒偵
字第1235號、92年度毒偵緝字第147 號為
不起訴處分書確定
，並於92年7月10日執行完畢釋放出所。則被告於92年9月 9
日晚間某時，再犯本件施用第一級與
第二級毒品案件，先後
經臺灣士林地方法院於93年10月13日以原裁定送觀察、勒戒
；
復於94年3月14日（本院按應係94年2月18日）經以94年度
訴字第18號判處
有期徒刑8 月。以本件被告吸食毒品案件之
犯罪時為92年9月9日，裁判時為93年10月13日計，
核屬被告
前觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，5 年內再犯第10條吸
食毒品之罪之案件，則依本法依第35條第1項第3款、第23條
第2 項之規定，應由檢察官依法追訴處罰，不得再聲請觀察
、勒戒。
乃原裁定不察，逕依檢察官之聲請，令被告入勒戒
處所施以觀察、勒戒，即有適用法則不當之違背法令。三、
案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443
條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378 條定有明文。又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、
勒戒及強制戒治等處分所為之裁定，乃拘束身體、自由之
保
安處分，與
科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法
，自得提起非常上訴。經查毒品危害防制條例於民國92年 7
月9 日修正公布，其第36條規定「本條例自公布後六個月施
行」，第35條第1 項規定「於中華民國九十二年六月六日本
條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用
修正後之規定，並依下列方式處理：一、觀察、勒戒及強制
戒治中之案件，適用修正後觀察、勒戒及強制戒治之規定。
二、
偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之。三、審
判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修
正後規定處理之。四、……」。其第2 項復明定「前項情形
，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之
法律。」是於該條例93年1月9日修正施行前（下稱舊法）繫
屬之施用毒品案件，原則上應適用裁判時即修正後之法律（
下稱新法）。惟如修正前之規定有利於行為人時，即例外適
用最有利於行為人之法律。至
所稱「繫屬」，包括繫屬在檢
察署由檢察官偵查之案件，及繫屬於法院由法官審理中之案
件，此觀之新法第35條第1 項各款規定自明。又犯施用毒品
罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為
不
起訴處分，5 年內再施用毒品者，如何處理，舊法與新法之
規定有別。依舊法第20條第3 項前段規定，應再裁定送觀察
、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為
不起訴處分，必有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴；倘依
新法第23條第2 項規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一
律依法追訴。是此情形，自以舊法規定有利於行為人（至於
經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除
依法追訴外，尚應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人
不利。惟比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀
察，依舊法第24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無
執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法
，則無從免其刑之執行，是就整體觀察比較，仍以舊法有利
於行為人）。
二、經查本件被告潘志宏前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，認
無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北
地檢署）檢察官於民國92年7月9日以92年度毒偵字第1235號
、92年度毒偵緝字第147 號為不起訴處分在案。被告復於92
年9 月10日凌晨3時許，為警採尿回溯120小時及96小時內之
某時，分別施用
第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命。
嗣為警於當日凌晨零時10分許，在臺北市○○區○○路
0段000巷口查獲，經警採其尿液檢體送驗，確呈鴉片類與安
非他命類藥物陽性反應，並由臺北市政府警察局中山分局（
下稱中山分局）於同年9 月10日函送臺北地檢署偵辦，該署
檢察官認尚須補正相關
證據，爰以發回補足案件
指揮書將之
發回，請中山分局補足被告之尿液、
扣案之物送驗等資料，
並重新移送，該分局於同年11月19日補具被告之尿液，經送
明生生物科技股份有限公司檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命
陽性反應，扣案之物經檢驗呈安非他命反應等資料移送偵辦
。
嗣經臺北地檢署將本件呈請臺灣高等檢察署核轉由臺灣士
林地方檢察署偵辦
等情，有臺北市政府警察局中山分局
刑事
案件移送書、鑑驗報告單、明生生物科技股份有限公司濫用
藥物檢體檢驗報告及相關證據資料
可稽，本件係93年1月9日
新法施行前即已繫屬於臺北地檢署之偵查案件。臺灣士林地
方檢察署檢察官於93年10月7 日向
原審法院（即臺灣士林地
方法院）聲請裁定觀察、勒戒，原審法院於同年月13日依舊
法第20條第3 項規定，在裁定主文
諭知「潘志宏施用第一、
二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒。」並於理由內說明：
被告第二次施用第一、二級毒品於修正前及修正後之毒品危
害防制條例之規定而比較，舊法仍應以裁定命被告觀察、勒
戒；而新法應依法追訴。比較新舊法，應以舊法有利於行為
人。被告二犯施用毒品罪，且係該條例修正施行前繫屬之案
件，依上所述，自應適用修正前之規定。經審核全案卷宗認
本件聲請
於法尚無不合，而應予准許等由。依上開說明，原
審適用舊法規定，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，經核
於法並無違誤。非常
上訴意旨主張本件依新法第35條第1 項
第3款、第23條第2項之規定，應由檢察官依法追訴處罰，不
得再聲請觀察、勒戒，指摘原裁定有適用法則不當之違背法
令等語。惟其未酌及新法第35條第2 項「依修正前之規定有
利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，經比
較新舊法，本件應適用舊法，非常上訴意旨主張適用新法，
執以指摘，尚非可採。應認本件非常上訴為無理由，
予以駁
回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 李 英 勇
本件
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 19 日