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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2106號 上　訴　人　戴洪鑑 選任辯護人　吳慶隆律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 111年1月18日第二審判決（110年度侵上訴字第215號，起訴案號 ：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11882號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定上訴人戴洪鑑有其事實欄 一之㈠至㈢所載並無給付性交易對價之真意及能力，復明知 Ａ女（民國00年0月生，人別資料詳卷，代號：3469A-10800 8 ）係未滿14歲之女子，為滿足性慾，竟基於與未滿16歲之 人為有對價之性交行為，及以詐術方法使少年為有對價性交 行為之犯意，佯以Ａ女若提供所謂「三日情人」（意即由Ａ 女扮演其女友3 日）之聊天、喝酒及性交服務，可獲新臺幣 （下同）2萬5,000元之對價，致Ａ女信以為真，而同意上訴 人分別於107 年11至12月間，均在桃園市大園區「海鄉園汽 車旅館」房間內，對其為有對價之性交行為共計3 次。上訴 人於完成第3 次性交行為以後，並未依約給付允諾之對價， 復向Ａ女提議由其包養，對價連同上揭未給付之2萬5,000元 ，改為每個月5萬元，致Ａ女陷於錯誤，再同意上訴人於107 年12月底某日，在桃園市平鎮區「哈密瓜汽車旅館」房間內 ，對其為有對價之性交行為1 次。詎上訴人於該次性交易結 束以後，仍未給付對價，屢經Ａ女催索未果，始知受騙等犯 行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及數罪 併罰之例，從一重依刑法第227條第1項規定處刑，論以與未 滿14歲之女子為性交易罪處斷，合計4 罪，每罪均量處有期 徒刑3年2月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年，及諭 知未扣案之犯罪所得（即應支付而未支付之性交易對價） 5 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯 何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有 卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影 響其判決結果之違法情形存在。 二、上訴人上訴意旨略以：上訴人係透過「Sayhi 」手機交友軟 體與Ａ女達成性交行為之合意，而註冊使用該交友軟體者， 必須聲明年滿18歲，上訴人因信賴該軟體在年齡上限制之要 求而認識Ａ女；Ａ女與上訴人見面時，其穿著與一般成年女 子無異，復未提供任何身分證件以供查驗，乃誤認Ａ女已滿 18歲進而與其性交，主觀上並無與未滿14歲之人為性交行為 或與未滿16歲之人為有對價之性交犯意。Ａ女固指稱其與上 訴人約定為有對價之性交，且其當時尚未滿14歲等語，然其 先稱曾向上訴人介紹自己就讀國中二年級，後又否認有在「 Sayhi 」手機交友軟體上張貼自我介紹，其陳述前後並不一 致，自有瑕疵。此外，本件復無其他積極證據足以證明上訴 人與Ａ女有所謂「3日情人」代價2萬5,000 元之約定，或每 個月以5 萬元包養Ａ女之事實。又上訴人並非無資力或真意 給付性交易對價之人，Ａ女於完成性交行為以後，亦未曾向 上訴人要求給付對價，Ａ女指述上訴人未給付性交易對價一 節顯然不實，故伊並無原判決所指有犯罪所得5 萬元之事， 原判決未詳加查明，僅憑Ａ女具有瑕疵之指述，遽認上訴人 主觀上明知Ａ女未滿14歲，猶對之為有對價之性交，暨有以 詐術使Ａ女為有對價之性交等犯行，並因而取得價值相當於 5萬元利益之犯罪所得，殊有可議云云。 三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適 法之第三審上訴理由。原判決綜合卷內相關事證，說明上訴 人於偵查中及第一審坦承曾向Ａ女提議「3日情人」對價2萬 5,000元，若改為每個月包養則給付對價5萬元，而與Ａ女為 4 次之性交行為，核與Ａ女指述之情節相符。而Ａ女指述其 與上訴人於「Sayhi 」手機交友軟體聊天及會面時，以及上 訴人提議「3 日情人」交易時，曾明確告知其實際年齡僅13 歲之事實；且Ａ女當時身高僅150 公分左右，外表稚嫩，亦 未超齡裝扮，在客觀上並無使人誤認為18歲以上之可能。雖 「Sayhi 」手機交友軟體限制使用者須年滿18歲，但並無年 齡審核機制，任何未滿18歲之人均得自行以填載不實出生年 月日之方式註冊使用。況上訴人前案即曾因涉嫌使用相同之 交友軟體結識其他女子，並進而與之為性交易之犯行，經檢 察官偵查終結後，認並無證據證明其對於該女子係14歲以上 未滿16歲之人有所認識為由，而為不起訴處分，有其前案紀 錄表及臺灣桃園地方檢察署檢察官105年度偵字第11715號不 起訴處分書附卷可稽（見第一審卷第171至173頁）。則Ａ女 既未滿14歲，且外表稚嫩，上訴人既有前案被偵查之經驗， 應不可能未經查證Ａ女之實際年齡而重蹈覆轍，故其所辯誤 信Ａ女年滿18歲一節顯非可信。又上訴人名下除老舊汽車 0 部以外，並無存款或其他財產；而依其107、108年度綜合所 得稅申報情形，其每月平均所得僅約1 萬元，低於我國平均 薪資水準；另其自107年8月起至108年5月期間，每月實領薪 資亦均低於2萬5,000元，且於入帳後15日內即提領一空，有 上訴人107、108年度之綜合所得與財產資料、上訴人任職於 瑞統科技股份有限公司薪資表及上訴人設於第一商業銀行股 份有限公司之薪轉帳戶交易明細資料附卷可稽。此外，上訴 人本件與Ａ女各次性交易結束以後，非但未依約給付對價， 復對於Ａ女催索給付對價置之不理，迄警方通知上訴人到案 接受調查以前，仍未給付，俱見其並無資力亦無意願給付上 揭性交易對價等情，並參酌卷內其他相關證據，資以認定上 訴人確有本件被訴與未滿14歲之人為性交行為及與未滿16歲 之人為有對價之性交行為暨以詐術使少年為有對價性交行為 共計4 次之犯行，並因其並未給付其應支付之性交易代價而 取得價值相當於5 萬元利益之犯罪所得無訛，並非專以Ａ女 所為不利之指述，作為認定上訴人犯罪之唯一依據。且對於 上訴人否認有本件犯行，辯稱：伊因信任上揭手機交友軟體 「Sayhi 」限制使用者必須年滿18歲，故誤認Ａ女已滿18歲 ；且伊每月收入可達2 萬元，並非無能力給付與Ａ女性交易 之對價。本件係因Ａ女並未向其要求性交易代價，故未給付 ，並未欺瞞Ａ女云云，究如何不足以採信，已在判決內詳予 指駁及說明。核其所為之論斷與經驗、論理法則無違。上訴 人上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如 何不適用法則或適用不當之情形，徒以前揭空泛之詞，就原 審採證認事職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原 判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴均為違 背法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 5 月 12 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 靜 芬 法 官 汪 梅 芬 法 官 宋 松 璟 法 官 林 英 志 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 5 月 17 日