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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2419號 上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官林宏松 被　　　告　A1（姓名年籍均詳卷） 選任辯護人　鄧傑律師 　　　　　　許惟竣律師 　　　　　　簡旭成律師 上列上訴人因被告違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益 保障條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月12日第二審 更審判決（110年度上更一字第162號，起訴案號：臺灣臺北地方 檢察署107年度偵字第7474號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料， 本於事實審法院之推理作用，認定被告A1（姓名詳卷）雖隱 瞞自己因感染人類免疫缺乏病毒（Human Immunodeficiency Virus，縮寫為HIV，下或稱HIV ）而罹患後天免疫缺乏症候 群（Acquired Immunodeficiency Syndrome，縮寫為AIDS， 即俗稱愛滋病），尚不能證明被告有如起訴書所載有與吳Ｏ Ｏ（名字詳卷）進行危險性行為，嗣因吳ＯＯ經 HIV病毒篩 檢結果呈陰性反應而傳染未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑 之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之 理由。對於檢察官所舉證據何以尚不足以證明被告有如公訴 意旨所指之犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。核其所 為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決 並無足以影響其判決結果之違法情形存在。 二、檢察官上訴意旨略以：原判決雖以尚無證據證明被告與吳Ｏ Ｏ互為未射精之口交行為，係可能造成吳ＯＯ感染 HIV病毒 之危險性行為，而諭知被告無罪。惟男性受到性刺激或性興 奮時，除因高潮而射精外，在射精前一階段亦會分泌含有精 子之前列腺液及尿道球腺液等分泌物。被告與證人吳ＯＯ所 稱「未射精」情形，與卷附國立臺灣大學醫學院附設醫院（ 下稱臺大醫院）鑑定報告所指「未射精」一節，是否均包括 其2 人於行為時均未分泌上開前列腺液等分泌物之情形在內 ，似有未明而待釐清。又被告在民國106年4月以前既有規律 服用抗HIV病毒藥物，然於同年月11日卻仍測得15,400copie s/ml之高病毒量，縱令其於同年 5月間有按時服用抗病毒藥 物即Triumeq,abacavir/lamivudine/dolutegravir（下稱三 恩美）藥物，其病毒量在本件案發期間是否確已大為降低， 亦非無疑。原審未查明釐清上情，僅憑上開鑑定報告及被告 病歷資料，遽謂被告與吳ＯＯ為「未射精口交行為」時，其 病毒量已降至測不到云云，而為有利被告之認定，顯有不當 云云。 三、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法 院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則， 復於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意 指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、本件原判決以 被告與證人吳ＯＯ之供證（即其2 人有未戴保險套而互為口 交之行為），及證人即為被告主治之臺大醫院醫師莊祐中之 證詞，佐以卷附臺大醫院函文及檢附被告門診紀錄暨病歷， 以及高雄市立凱旋醫院檢送吳ＯＯ病歷等資料，經綜合觀察 ，固可認被告確有本件被訴未戴保險套而與吳ＯＯ互為口交 之行為。惟被告堅決否認有與吳ＯＯ為「肛交」行為，且無 其他相關證據可資補強，尚難僅憑告訴人吳ＯＯ之單一指證 ，遽認被告有如公訴意旨所指與吳ＯＯ為肛交行為之事實， 已說明其取捨證據及得心證之理由。另對於被告未戴保險套 而與吳ＯＯ互為口交行為時，其HIV 病毒量多寡部分，原判 決已說明依被告在臺大醫院之門診紀錄顯示，其分別於 106 年4月11日、同年5月9日及同年6月9 日回診各拿取28天份三 恩美抗病毒藥物之情形以觀，倘若被告拿取上開藥物後之服 藥期間並未按時服用三恩美藥物，當無一再定期回診拿藥之 理，亦無為拿取不服用之藥物而多次前往醫院自曝愛滋病患 者身份之必要，因而採信被告所為其於案發前即106年5月22 日至24日前有按時服用藥物，嗣因106年5月25日遭警方逮捕 後始未繼續服藥之辯詞。再參以證人莊祐中證稱：感染者服 用三恩美抗病毒藥物兩週後，其病毒量可明顯下降，服用 1 個月後之病毒量則可能測不到等語，綜合上開調查證據所得 及全案辯論意旨，因認縱令被告於106年4月11日當時其病毒 量尚高，惟依其於同年4月11日及同年5月9 日回診後均按時 服用三恩美藥物，且期間已逾 1個月之情形以觀，尚難謂本 件案發期間被告與吳ＯＯ互為口交時其病毒量仍居高不下， 而絕無已下降至測不到之情形，據以說明被告與吳ＯＯ互為 本件被訴之口交行為時，其HIV 病毒量已因按時服用抗病毒 藥物逾1 個月而下降至無法測出之程度，而為有利於被告之 認定，已於理由內論述說明綦詳，核其論斷，尚無違反證據 法則之情形。檢察官上訴意旨，置原判決明確論斷說明於不 顧，徒憑己意泛謂被告及證人吳ＯＯ所稱「未射精」之情形 與臺大醫院鑑定報告所載「未射精」內容並非一致，並稱案 發當時被告之 HIV病毒量並未有因服用抗病毒藥物而下降云 云，而指摘原判決採證認事不當，依上開說明，尚非適法之 第三審上訴理由。⑵、法律本身若僅規定罪名、法律效果及 部分犯罪構成要件，至於該規範所禁止之內容則藉助其他法 律或行政命令暨規章加以補充以完足其犯罪構成要件者，即 所謂空白刑法，該用以填補空白刑法之法規命令，僅在補充 犯罪構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，該 空白刑法補充規範之變更，僅係事實變更，不屬於刑罰法律 之變更或廢止之範疇，自應依行為時空白刑法填補之事實以 適用法律。而人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障 條例第21條第1 項所指「危險性行為」之範圍，乃立法者授 權中央主管機關參照世界衛生組織相關規定加以訂定，此事 涉愛滋病防治之重大公共利益與感染者之隱私及性自主等權 益，為避免大眾對愛滋病毒因認知不足而產生莫名恐懼，導 致感染者為免遭受旁人歧視而拒絕篩檢或接受治療，造成愛 滋病防治功虧一簣，進一步影響公共衛生及公共利益，因此 對愛滋病之防治自應隨醫學研究進展情形加以調整，對於感 染者所為性行為是否有造成他人受感染之可能，亦應透過醫 學及科學上之證據評估判斷，俾使防治愛滋病採取之手段與 其目的之達成間具有合理關聯，而實質兼顧公共利益與感染 者之權益。關於本件案發當時被告在其病毒量已因按時服用 抗病毒藥物而下降至無法測出情況下，未戴保險套與吳ＯＯ 所為未射精之口交行為，是否屬於人類免疫缺乏病毒傳染防 治及感染者權益保障條例第21條第 1項所指之危險性行為部 分。原判決已說明：行政院衛生署（已改制為衛生福利部， 下稱衛福部）為補充人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權 益保障條例第21條第1 項處罰明知自己為感染者，隱瞞而與 他人進行危險性行為，致傳染他人罪規定所指危險性行為之 範圍，依同條第4 項規定授權訂定發布施行「危險性行為之 範圍標準」，雖於 110年7月2日即被告行為後，已將該標準 第2 條原規定「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或 體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感 染之性行為」，修正為「危險性行為之範圍，指未經隔絕器 官黏膜或體液而直接接觸，且經醫學評估有重大傳染風險造 成人類免疫缺乏病毒感染之性行為」，惟此屬事實變更，自 應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，亦即仍應依修 正前「危險性行為之範圍標準」第 2條規定認定本件「危險 性行為之範圍」。而聯合國愛滋病規劃署於2013年 5月間出 版「結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生過於寬泛的刑 事定罪：重要的科學、醫學和法律考量」之文件，係關於愛 滋病防治計畫之重要參考指引，亦為人類免疫缺乏病毒傳染 防治及感染者權益保障條例第21條第 4項所指世界衛生組織 相關規定之範疇，上開參考指引與2018年世界愛滋大會所發 表「專家共識聲明」等文件，均屬具有權威性及可信性之文 件，有衛福部函及檢附資料可參。參酌上開聯合國愛滋病規 劃署指引及世界愛滋大會專家共識聲明等 2份文件關於愛滋 病毒不會穿透完好人類皮膚，而係經由特定已知途徑傳播， 該病毒亦不會藉由空氣、飛沬、病媒、蟲媒或一般接觸等途 徑傳播，必須特定體液中存充足病毒，而該份量充足之特定 體液直接與非感染者之黏膜、受損組織，或正在發炎之潰瘍 但非完好之皮膚等接觸，並克服該非感染者之先天免疫抵抗 ，才能傳播該病毒。以及依目前科學及醫學實證資料顯示， 愛滋病毒感染者經由口交行為將該病毒傳染給非感染者，暨 經抗反轉錄病毒療法或服用抗病毒藥物之感染者，經由性行 為而將病毒傳染給非感染者之可能及其風險值等內容，並審 酌臺大醫院對於案發當天被告與未感染者進行本件被訴口交 行為，依被告服用抗愛滋藥物、取藥頻率等服藥狀況，及被 告於106年4月11日及同年7月14日測得HIV病毒量之情形，所 出具無論感染者係在已勃起未射精，或未勃起未射精之情形 下，由非感染者為其口交，抑或非感染者在已勃起未射精， 或未勃起未射精之情狀下，由感染者為其口交等情況，因感 染者未射精、未流血，其有傳染性之愛滋病毒仍存在感染者 體內，感染者與非感染者上開互為口交，在醫學上均沒有造 成非愛滋病毒感染者感染愛滋病毒之可能，以及上開相互口 交者，在有勃起，有射精或者流血之情況下，愛滋病毒感染 者如已定期穩定服用如三恩美等組合式抗愛滋病毒藥物，同 時其血漿中病毒量低於200copies/ml者，在醫學上也沒有造 成非愛滋病毒感染者感染愛滋病毒之可能等鑑定報告內容， 經綜合觀察判斷，認為本件被告雖有未戴保險套而與吳ＯＯ 為「未射精之口交行為」，然依其於案發前有按時服用三恩 美藥物，案發當時其HIV 病毒量應已下降到無法測出之程度 ，而與吳ＯＯ互為口交且未射精之行為，依目前醫學研究進 展結果，經醫學上評估尚不具有造成 HIV病毒感染之可能， 而難認屬於醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性 行為，因認檢察官所舉事證，尚難證明被告所為係屬人類免 疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1 項所 指危險性行為。此外，卷內復查無其他證據資料足以證明被 告確有如本件公訴意旨所指明知自己為感染者，卻故意加以 隱瞞而與他人進行危險性行為之犯行，因而撤銷第一審科刑 之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及論斷之理 由，核其所為之論斷，尚無違反經驗及論理法則之情形，且 屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。本 件檢察官上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，無非徒執陳詞就原審 採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事 項，再事爭執，或泛謂被告與證人吳ＯＯ所稱「未射精」與 鑑定報告所載「未射精」內容並非一致云云，而為單純事實 之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相 適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 7 月 14 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 英 志 法 官 蔡 憲 德 法 官 何 信 慶 法 官 林 靜 芬 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 7 月 15 日