最高法院刑事判決 111年度台上字第273號
上 訴 人 李興邦
上列
上訴人因加重強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國110年10月28日第二審判決（110年度上訴字第1453號，
起訴案
號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第368號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以
判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資
料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形
式者，始屬相當。本件原審綜合全案
證據資料，本於
事實審
法院之推理作用，認定上訴人李興邦有其犯罪事實欄
所載，
攜帶兇器強盜
犯行，因而維持第一審關於論上訴人以攜帶兇
器強盜罪，量處
有期徒刑7年2月，並
諭知相關
沒收部分之判
決（加重竊盜部分經撤回第二審上訴，見原審卷第137 頁）
，而
駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據
及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從
形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情
形存在。
二、
上訴意旨略以：
1.伊所攜帶之空氣槍（下稱本案空氣槍），自始以布包裹，並
未取出攻擊被害人劉雯莉，且經
鑑定未具殺傷力，惟第一審
經
勘驗後，認為該槍枝屬於兇器，而變更檢察官起訴法條以
加重強盜罪論處。原審若認伊之供述與被害人之證述相左，
應
傳喚被害人釐清事實，亦請傳喚
逮捕伊之員警，證明伊遭
逮捕後自動陳述槍枝在伊衣服口袋及當時槍枝之狀況。
2.伊
犯後已坦承犯行，且積極與被害人達成
和解，犯後態度良
好，確實無持兇器為本案強盜行為，原審維持第一審認為上
訴人無刑法第59條
酌減其刑規定之
適用，量處有期徒刑7年2
月之判決，顯未考量伊之行為情狀與犯後態度等語。
三、惟查：⑴刑法上所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上
足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器
均屬之。攜帶兇器竊盜、強盜，祗須行為時攜帶此種具有危
險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之
意圖為必要。
⑵刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，
乃法院得依個案情節
自由裁量之事項。而刑之量定，亦同屬法院得
依職權自由裁
量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌
刑法第57條各款所列一切情狀，在
法定刑度之內
予以裁量，
又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、比例、罪刑相當
及
不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決依憑
上訴人之部分供述、
告訴人楊士媛、被害人劉雯莉之證述、
槍枝檢視鑑定報告、
搜索扣押目錄、筆錄及照片、監視器畫
面、第一審勘驗本案空氣槍之勘驗筆錄，及
扣案之本案空氣
槍、現金、彩券等
贓物，綜合判斷後，認定上訴人於民國11
0年1月8日下午2時47分許，在苗栗縣頭份市○○○路○○○ 號
告訴人經營之彩券行，向該店店員（即被害人）佯稱廁所內
有蛇，將被害人誘至廁所後，對被害人施強暴，並出示其所
攜帶未具殺傷力，但客觀上仍具危險性之本案空氣槍，使被
害人達於不能抗拒之程度，留在廁所，上訴人在店內強盜現
金、彩券等財物得手之加重強盜犯行。並說明：本案空氣槍
質地堅硬、具相當重量，且其外觀酷似真槍（見第一審卷第
191至192頁），有第一審勘驗筆錄及照片附
偵查卷
可稽，倘
持以敲擊人身，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯
具有危險性，自屬兇器
無訛。再被害人於警詢、偵查時已證
稱：我受上訴人攻擊後頸後就雙膝跪地，上訴人有亮槍枝，
我不敢反抗等語，核與上訴人於警、偵詢時所供：警方從我
的衣服身上的口袋查獲1 把玩具槍，我有攻擊店員後頸部，
自衣服口袋拿槍出來嚇店員等語相符，足認其有對被害人施
強暴，並出示槍枝，使被害人達於不能抗拒之程度，因認上
訴人所為係犯攜帶兇器強盜罪，所辯本案空氣槍非兇器，且
未出示予被害人云云，尚非可採（見原判決第4至6頁）。復
說明：上訴人為圖私利，見被害人隻身顧店，起意持本案槍
枝為強盜犯行，情節非輕，客觀上亦無可憫之處或
情輕法重
之情，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。第一審量刑時
，以上訴人之責任為基礎，具體
審酌刑法第57條所列各款事
由（含其犯後態度，及與被害人、告訴人達成和解之情形）
，量處有期徒刑7年2月（所犯之罪最輕本刑為有期徒刑7 年
），並無濫用裁量權或違法不當，應予維持之理由（見原判
決第6至8頁）。上訴人及其原審
辯護人於原審審理時，已稱
無其他證據提出或
聲請調查（見原審卷第130 頁），而原審
依憑卷內證據已足評斷本案犯罪事實，自
無庸再行傳喚
證人
為無益之調查。核原判決之採證認事尚與相關
證據法則無違
，量刑亦無顯然違法、失當或違反比例、公平及
罪刑相當原
則之情形。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有
如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法
行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之
形式，
揆諸首揭說明，其上訴為違背
法律上之程式，應予駁
回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 17 日