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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2971號 上　訴　人　蘇劭裕 選任辯護人　吳永鴻律師 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民 國111年5月 4日第二審判決（110年度上訴字第849號，起訴案號 ：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21882號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇劭裕有相關所載之殺人未 遂犯行明確，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判仍論 處上訴人犯殺人未遂（量處有期徒刑）罪刑，已載敘其調查 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人 否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以 論述指駁，有卷存資料可資覆按。 三、上訴意旨略以：㈠上訴人與告訴人柯有恆係首次見面，雙方 衝突肇因於柯有恆之尋釁，上訴人為自保而動手，且於柯有 恆受傷倒地後，未持續攻擊，原判決認其基於殺人犯意，有 違經驗法則。㈡高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄 醫學大學）病歷及函文均未明確認定柯有恆頸部傷勢之深度 為何，並僅泛稱該傷勢「可能」危及生命，且依病歷及護理 紀錄所載，柯有恆送醫時生命徵象穩定，足見所受傷勢不足 以造成生命危險，原判決未說明該等有利上訴人之證據如何 不可採，有理由欠備之違法。㈢上訴人傷害柯有恆後，未受 任何人阻止而因己意停止攻擊，原判決認非中止未遂，有不 適用法則之違誤。㈣卷附診斷證明書足以證明上訴人罹患「 憂鬱症合併焦慮恐慌失眠」、「創傷後壓力症」，且依證人 王詩婷、黃慶章之證詞，上訴人於案發時情緒崩潰大哭，原 判決未據此審酌其有無刑法第19條第 2項減刑之適用，亦未 執為同法第59條之減刑依據，均有違誤。 四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。又殺人與傷害之區別，應以其犯意為斷， 至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等 ，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行 為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌其使用之兇器 種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察 行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激 、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度 等各項因素綜合研析。 原判決認定上訴人上開殺人未遂犯行，係綜合上訴人部分供 述、證人柯有恆、王詩婷、黃慶章不利於上訴人之證詞、卷 附檢察事務官（監視影像畫面）勘驗報告及擷取照片、高雄 醫學大學之（柯有恆）診斷證明書、病歷及函文，酌以所列 其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑 為判斷上訴人基於殺人之不確定故意，於所載時地，一手自 後方勾住柯有恆頸部，另一手持（半把）剪刀朝柯有恆頸部 左側刺入，致柯有恆受有頸部穿刺傷併肌肉血管損傷（傷口 長度約2公分，深度約5至10公分）之傷勢，經翁翊鋕（原名 翁尚簧）壓制並搶下剪刀，始罷手逃離，柯有恆經緊急送醫 救治，始未生死亡結果，依上訴人行兇歷程，足證其因稍早 傷害王詩婷（未據告訴）、柯有恆（此部分已判刑確定）之 罰鍰、醫藥費賠償事宜對柯有恆心生不滿，至所載 KTV之廚 房尋找武器，持所覓得之剪刀無預警、刻意朝人體致命部位 猛力刺擊，如何得以證明主觀上有殺人之不確定故意等情， 其審酌之依據及判斷之理由，並就上訴人否認殺人犯意之供 詞及所辯僅意在嚇阻防身，且主動停止攻擊，應屬中止未遂 云云，認非可採，亦依調查所得證據詳予論述，所為論斷乃 原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值 上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之 經驗法則與論理法則，且綜合調查所得之各直接、間接證據 而為合理論斷，依確認之事實，論以前揭殺人未遂之罪，洵 無違法。又原判決認定上訴人具殺人犯意，係綜合各項因素 研判，非專以柯有恆所受傷害為唯一標準，則其頸部傷勢之 確切深度（ 5或10公分）及是否確實危及生命等節，原判決 縱未特予說明，亦無礙判決本旨之判斷，究與判決不備理由 之違法情形有間。 五、被告受無罪推定及罪疑有利被告原則之保護，無須就自己之 無罪舉證，固不應令其負擔阻卻責任事實存在之舉證或說服 責任。但阻卻事由之存在應屬例外，且被告較易知悉，僅當 被告主張有該等事實或提出一定之證據，並因而使法院得有 合理之懷疑時，法院始須曉示檢察官對該等事實之不存在負 舉證、說服之責任，或依刑事訴訟法第163條第2項但書規定 為調查。因此，卷內雖存在被告罹患相關精神疾病之證據， 但被告於審理中未主張與阻卻責任事由相關，因尚未使法院 得有合理之懷疑，未為無益之調查或說明，無違法可言。稽 之卷證，上訴人於警詢時固提出罹患上訴意旨所載之精神疾 病之舒心身心診所診斷證明書（見第 00000000000號警卷第 13頁），然上訴人及其辯護人於偵審中俱未主張有刑法第19 條第1、2項之阻卻責任之事由，則記載上訴人罹患前述相關 疾病之診斷證明書，及王詩婷、黃慶章供述上訴人情緒失控 哭泣等證據資料，是否已影響上訴人辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，或該等辨識能力因而顯著減低，未經上訴 人釋明而使法院得有合理之懷疑；且上訴人及辯護人於原審 辯論終結前，亦未主張此部分有如何待調查之事項（見原審 各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據 請求調查？」時，均稱「沒有」（同上卷第 235頁），顯認 無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查或說明， 無所指調查職責未盡、理由欠備之違法。上訴人於上訴本院 ，始主張原審有此部分證據調查未盡等違法，顯非依據卷內 資料而為指摘。 六、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定， 故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴 之理由。原審審酌上訴人殺人未遂之犯罪情狀，認無可憫恕 之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違 法。 七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項及 屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權 之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首 揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁 回。另上訴人僅就前揭殺人未遂部分提起上訴，其餘傷害罪 業已確定，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕 法 官 沈 揚 仁 法 官 汪 梅 芬 法 官 莊 松 泉 法 官 宋 松 璟 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 7 月 27 日