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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3367號 上　訴　人　許朝棠 選任辯護人　程光儀律師 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 111年4月27日第二審判決（111年度侵上訴字第8號，起訴案號： 臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22004號，追加起訴案號：同 署108年度偵字第23051號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於強制性交既遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回（即強制性交既遂）部分 一、本件原判決認定上訴人許朝棠有其事實欄一㈠所載之強制性 交代號AE000-A108201 （姓名年籍資料詳卷，下稱乙女）既 遂之犯行明確，因而維持第一審此部分之科刑判決，駁回上 訴人此部分之上訴，固非無見。 二、惟查： ㈠民國92年2月6日修正公布刑事訴訟法第159條第1項規定：被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，「除法律有規定者 外」，不得作為證據。而同法第159條之1至第159條之5均屬 上開「除法律有規定者外」之例外規定。亦即，同法第 159 條第1 項規定之傳聞證據，除符合法律所另行明定傳聞例外 規定之要件，否則原則上不得作為證據。而對於被告以外之 人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚者，倘其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據，此為同法同時增訂第159條之3之傳聞例外規定 所明文。為兼顧真實之發現、保護性侵害犯罪被害人之權益 ，及保障被告憲法上之防禦權之共同正當目的，上述「因滯 留國外或所在不明而無法傳喚」之規定，關於性侵害犯罪被 害人警詢陳述是否符合特信性要件而得例外承認具有證據能 力，即應經過適當之調查程序，依被害人警詢陳述作成時之 時空環境與相關因素綜合判斷，除足資證明該警詢陳述非出 於強暴、脅迫、誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾 外，並應於避免受性別刻板印象影響之前提下，個案斟酌詢 問者有無經專業訓練、有無採行陪同制、被害人陳述時點及 其與案發時點之間距、陳述之神情態度及情緒反應、表達之 方式及內容之詳盡程度等情況，足以證明縱未經對質詰問， 該陳述亦具有信用性獲得確定保障之特別情況而言，且檢察 官對此應負舉證責任，指出證明之方法；另基於憲法保障刑 事被告訴訟上防禦權之意旨，上開警詢陳述應經全程連續錄 音或錄影，被告於此等證據能力有無之調查程序中，亦得對 被害人警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人、 鑑定人等行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意 見，以爭執、辯明被害人警詢陳述是否存在特別可信之情況 。是性侵害犯罪被害人於有滯留國外或所在不明而無法傳喚 之情況，其警詢陳述特信性之要件及其調查程序，亦應秉此 意旨，而詳予調查並說明判斷其警詢陳述證據能力之有無。 本件原判決既已說明乙女為香港地區人民，於108年7月17日 出境後迄未入境我國，亦查無乙女在香港地區住所，乙女確 有滯留國外，且所在不明而無法傳喚之情形，然原審並未曉 諭檢察官舉證證明乙女之警詢陳述是否非出於強暴、脅迫、 誘導、詐欺、疲勞訊問或其他不當外力干擾；詢問乙女之警 員有無經過專業之訓練；並乙女警詢陳述之神情態度、情緒 反應、表達之方式如何，表達內容是否詳盡等關於特信性要 件之事項，並指出證明之方法，又未藉由勘驗乙女警詢影音 檔案，或詰問詢問警員之調查方法及程序，獲取乙女警詢陳 述時之相關證據資料，使上訴人及辯護人於原審得以參與辯 明上開特信性要件事項之可信度，再憑以認定乙女警詢陳述 之信用性有無確定保障之特別情況，乃原判決遽以乙女警詢 陳述距離案發時間較近，受外界干擾可能性低，而無不能自 由陳述或其他瑕疵等為由，率認乙女警詢陳述合於刑事訴訟 法第159條之3規定之特信性之要件，進而認乙女警詢陳述具 有證據能力，並採為認定上訴人此部分犯行之基礎，自有應 於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。 ㈡以上或上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且 原判決上開違誤，已影響此部分事實之確定及法律之適用， 本院無從據以自為裁判，應認原判決關於上訴人被訴強制性 交既遂即強制性交乙女部分有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回（即加重強制性交未遂）部分 一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。原判決審理後，認定上訴人有其 事實欄一㈡所載侵入住宅強制性交未遂之犯行明確，因而維 持第一審此部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之 上訴，已詳述其認定犯罪事實所憑之心證理由。 二、刑事被告對於證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪。惟基於當事人進行主義，被告就是否行 使對質詰問權，自有處分權，倘被告同意證人審判外陳述之 證據能力，且經法院予其聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會 ，惟其未聲請法院傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人之權， 則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，自不能指摘其所 踐行之訴訟程序違法。卷查代號AE000-A108199 （姓名年籍 資料詳卷，下稱甲女）經合法具結之偵訊筆錄，固屬傳聞證 據，惟上訴人及辯護人於原審均已同意作為證據使用（見原 審卷第75、114、115頁），且於原審均未聲請詰問調查甲女 ，於原審審判程序，審判長詢問「尚有證據請求調查？」上 訴人及辯護人亦均稱：「無。」（見原審卷第117 頁）即已 捨棄對質詰問證人甲女之權利。則原判決認甲女之偵訊筆錄 具有證據能力而未贅述其認定理由，亦未再傳喚甲女行詰問 程序，皆無違法可指。上訴理由所指原判決所引甲女之偵訊 筆錄並無證據能力，不得作為證據，且原審未傳喚甲女使上 訴人及辯護人於原審對質詰問，此部分審判程序違法云云， 均有誤會。又原判決依據上訴人之通訊軟體對話擷圖、第一 審勘驗甲女提出上訴人於審判外之自白影音檔案之勘驗筆錄 ，說明上訴人於被錄製陳述案發經過前，已先要求與甲女之 友人談話，影音檔案內容經勘驗亦未見詢問者即馮○杰、劉 ○（名字年籍資料詳卷）有何脅迫上訴人之語言，至於詢問 者稱「要不然就是警察問你」一語，僅係要求上訴人據實陳 述，否則將報警處理，難認屬脅迫行為，又其拍攝地點係在 屋外之公共場所，上訴人之人身自由未受拘束，可逕自離去 ，並無可能配合詢問者為不利於己且反於真實之陳述，雖上 訴人時有低頭、嘆氣之情形，然此為一問一答之情況下，上 訴人對詢問者之開放性問題，於陳述不利於己之事實時有所 保留或吞吐所致，非遭脅迫而不得已為非出於己意之陳述， 其此部分審判外之自白具有任意性等旨，核與卷證資料相合 ，並無上訴理由所指上訴人違背任意性而為自白之情形，原 判決此部分亦無違背證據法則可言。上訴理由就此部分並未 依據卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之 理由。 三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其 憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又補強證據乃 為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力 程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補 強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷 ，能保障實質證據之真實性，並非屬虛構，復無合理懷疑， 即屬充分。原判決主要依憑證人甲女、馮○杰之證述、上訴 人之部分供述（含其於審判外之自白），卷附第一審之勘驗 筆錄、上訴人提供之通訊軟體對話擷圖、上訴人之病歷資料 等為據，敘明甲女於偵訊之指證，與上訴人於審判外此部分 之自白一致，而馮○杰證述甲女於案發後與其聯繫並陳述案 發經過時之言行舉止、表情態度（哭泣、慌張等情），及上 訴人於通訊軟體傳送「他們可以不要見我」、「但我想跟你 們談」、「我不知道那時候會這樣」、「我很懊悔我真的很 懊悔」、「對不起我真的不是有意要這樣的」、「我知道你 們都在給我機會」、「我知道我做了很嚴重的事」、「我也 向自己保證以後不會在做出這樣的事」、「因為這件事情我 父親已經叫我主動去派出所投案」等字，並上訴人於案發後 因睡不好至醫院就診之病歷資料，其內記載上訴人「與女性 獨處時，難以控制對女性之性衝動，希望可以改變行為之發 生」等證據資料，均足以補強甲女之指證、上訴人於審判外 之自白為真，因而認定上訴人至甲女租屋處，明知其未經甲 女同意，仍強推甲女房門侵入房內，再將甲女壓制至牆上， 親吻甲女，復不顧甲女推拒，直接將甲女抱至床上，以手伸 入甲女之內衣內撫摸甲女之胸部，親吻甲女胸部，繼之解開 甲女之牛仔褲褲頭，欲對甲女為性交行為之際，因甲女友人 馮○杰來電，上訴人同意甲女接聽電話後，自行離開甲女租 屋處，其侵入住宅強制性交之行為，因己意中止而未遂等旨 ，並就上訴人及辯護人於原審所辯上訴人並無性侵害甲女， 及上述補強證據不足採信等辯詞如何之不可採，詳予指駁。 核其論斷，俱有卷存資料可憑，並與經驗法則、論理法則無 違，並無上訴理由所指原判決採用馮○杰之證述、通訊軟體 對話紀錄、上訴人之病歷資料作為補強證據，即有採證認事 違背論理法則之情形，或有證據上理由矛盾之違法。上訴理 由此部分顯係反覆爭執原判決已明白認定之事實，並未依據 卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理 由。 四、綜合前述及其他此部分之上訴理由，經核係對原審採證、認 事職權之適法行使，徒憑己見，任意指為違法，不合於首揭 法定之第三審上訴要件，上訴人此部分之上訴違背法律上程 式，應予駁回。 參、依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，作成本判 決。 中 華 民 國 111 年 8 月 18 日 刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦 法 官 林 恆 吉 法 官 林 海 祥 法 官 江 翠 萍 法 官 侯 廷 昌 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 8 月 23 日