最高法院刑事判決 111年度台上字第3393號
上 訴 人 蔡如薰
上列
上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國111 年4 月27日第二審判決(110 年度上訴字第
1131號,
起訴案號:臺灣高雄地方檢察署110 年度偵字第6262、
6504號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於蔡如薰部分撤銷,發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原審審理後,認定上訴人蔡如薰與同案被告黃富銘於民
國110 年1 月15日15時25分許,以黃富銘所持用之門號0000
000000號行動電話與邱弘毅約定買賣
第二級毒品甲基安非他
命後,由黃富銘提供甲基安非他命,再由上訴人於高雄市○
○區○○○路000 巷00○0 號住處外巷子交付毒品予邱弘毅
之犯罪事實,因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二
級毒品罪刑(處
有期徒刑10年4 月)部分之判決,駁回其在
第二審之上訴。固非無見。
二、刑事訴訟之目的,在於發現實體真實,獲致一個依照實體刑
法之正確判決,其內涵不唯懲罰罪犯,更須使無辜者開釋,
蘊涵雙重涵義;於程序面,
猶應合乎法治國基準的訴訟程序
(或稱
正當法律程序),用以保障個人基本權利,亦俾國家
得以遵循完成追訴、處罰的功能,而此開合於程序之要求,
同時兼具排除取證過程可能之造假、失誤致生冤案,蘊涵開
釋無辜之發現實體真實功能,是刑事訴訟法開宗明義規定「
犯罪,非依本法或其他法律所定之訴訟程序,不得追訴、處
罰」(第1條第1項),
宣示裁判必須合乎程序之司法形塑性
,此之謂也。又同法第159 條之1第2項規定「被告以外之人
於
偵查中向檢察官所為之陳述,除
顯有不可信之情況者外,
得為
證據」,明文將偵訊陳述採為
傳聞證據之例外,與(同
法第159條之2)警詢陳述作
傳聞例外之要件,明顯有別。其
立法理由,明揭「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵
查犯罪、實施公訴,依法其有
訊問被告、
證人及
鑑定人之權
,證人、
鑑定人且須
具結,而實務運作時,偵查中檢察官向
被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不
致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,爰於第二
項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述,除顯有不
可信之情況者外,得為證據」。即以檢察官之取證遵守法律
規定、符合法定程序為例外容許傳聞證據之前提。
所稱「無
顯不可信之情況」者,於形式觀察,檢察官偵查中訊問證人
,必須遵守法律規定、符合法定程序,而外觀上不具重大瑕
疵者之謂;尤其購毒者對於販毒者之指證,攸關重刑之刑罰
法效,是否具備傳聞例外之要件而具有
證據能力,
乃事實審
法院應調查確認者。故而,購毒者於偵查中向檢察官所為被
告販賣毒品之指證,倘若形式以觀,偵訊筆錄之內容與警詢
筆錄內容完全或幾近相同,如出一轍,仿如「重製」之製程
,致無從辨識偵訊過程之合法性、證人陳述之真實性,即未
能確認合於訴訟規則
與否,已然具有重大瑕疵,倘
事實審法
院未察其詳,復未為必要之說明,逕
肯認其證據能力,進而
採為認定犯罪事實之基礎(甚或倚為主要證據),並予論罪
科刑,既與
證據法則相悖,該裁判已
難謂合乎程序之司法形
塑性,自有
適用法則不當之
判決違背法令。原審認定上訴人
有本件之共同販賣第二級毒品
犯行,主要係依憑證人即購毒
者邱弘毅於警詢及偵查中一度之指證,佐以共犯黃富銘於偵
查中部分陳述,以及卷附之
通訊監察譯文為據。卷查,證人
邱弘毅先於110年3月31日12時08分在臺南市政府警察局刑事
警察大隊警員詢問中陳述(見警卷二第230至231頁);
嗣於
同日下午3 時26分在臺灣高雄地方檢察署偵查中,經檢察官
依證人身分訊問再為證述(見偵查卷二第251至252頁),稽
諸二者筆錄之記載,訊問者雖有檢察官與警員之不同,然二
者(偵訊與警詢)筆錄之內容,不論是訊問者提問抑或邱弘
毅回答之內容,除偵訊筆錄略去數字文字外近乎雷同,宛如
「重製」之過程。甚且,於偵查中既由檢察官訊問,惟訊問
者自稱時,多有「現警方提示黃富銘所使用之門號00000000
00
通訊監察譯文」、「對於警方所提示之通話譯文及音檔,
有無意見?」等語,不無混淆為員警身分者,抑且無以辨明
檢察官訊問時是否提示通訊監察譯文予邱弘毅,或有無此揭
訊問。是則,邱弘毅究竟有無於偵查中為該等證述?訊問之
過程如何?何以筆錄有上開之雷同?均有可議。據此,自形
式觀察,邱弘毅上開偵查中之陳述已然具有重大之瑕疵,無
以辨明是否合乎訴訟規則取得。原審未為相關之調查以究明
,復未為必要之說明,逕以其具可信性,有證據能力,而執
為認定本件上訴人共同販賣第二級毒品犯行之主要證據,進
而為上訴人
論罪科刑之判決,已與證據法則相悖,該判決採
用之證據既難認合於法定程序之規定,自有適用法則不當之
判決違背法令。
三、以上或係為
上訴意旨所指摘,或為本院得
依職權調查之事項
,原判決上述違背法令,影響於本件犯罪事實是否成立之認
定,本院無可據以為裁判,應認原判決關於蔡如薰部分有撤
銷
發回更審之原因。又案經發回,倘仍認邱弘毅偵訊具有證
據能力,就邱弘毅與黃富銘偵訊中未相符合之處(或稱交付
甲基安非他命係用夾鏈袋或稱衛生紙包著;或稱「雞仔」指
甲基安非他命或稱係海洛因云云),允宜依法說明其證據取
捨之得
心證理由,併予指明。
據上論結,應依刑事訴訟法第397條、第401條,判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 李 釱 任
法 官 黃 斯 偉
法 官 吳 秋 宏
法 官 王 梅 英
本件
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日