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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3393號 上　訴　人　蔡如薰 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高 雄分院中華民國111 年4 月27日第二審判決（110 年度上訴字第 1131號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110 年度偵字第6262、 6504號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於蔡如薰部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件原審審理後，認定上訴人蔡如薰與同案被告黃富銘於民 國110 年1 月15日15時25分許，以黃富銘所持用之門號0000 000000號行動電話與邱弘毅約定買賣第二級毒品甲基安非他 命後，由黃富銘提供甲基安非他命，再由上訴人於高雄市○ ○區○○○路000 巷00○0 號住處外巷子交付毒品予邱弘毅 之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二 級毒品罪刑（處有期徒刑10年4 月）部分之判決，駁回其在 第二審之上訴。固非無見。 二、刑事訴訟之目的，在於發現實體真實，獲致一個依照實體刑 法之正確判決，其內涵不唯懲罰罪犯，更須使無辜者開釋， 蘊涵雙重涵義；於程序面，猶應合乎法治國基準的訴訟程序 （或稱正當法律程序），用以保障個人基本權利，亦俾國家 得以遵循完成追訴、處罰的功能，而此開合於程序之要求， 同時兼具排除取證過程可能之造假、失誤致生冤案，蘊涵開 釋無辜之發現實體真實功能，是刑事訴訟法開宗明義規定「 犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處 罰」（第1條第1項），宣示裁判必須合乎程序之司法形塑性 ，此之謂也。又同法第159 條之1第2項規定「被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據」，明文將偵訊陳述採為傳聞證據之例外，與（同 法第159條之2）警詢陳述作傳聞例外之要件，明顯有別。其 立法理由，明揭「現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」。即以檢察官之取證遵守法律 規定、符合法定程序為例外容許傳聞證據之前提。所稱「無 顯不可信之情況」者，於形式觀察，檢察官偵查中訊問證人 ，必須遵守法律規定、符合法定程序，而外觀上不具重大瑕 疵者之謂；尤其購毒者對於販毒者之指證，攸關重刑之刑罰 法效，是否具備傳聞例外之要件而具有證據能力，乃事實審 法院應調查確認者。故而，購毒者於偵查中向檢察官所為被 告販賣毒品之指證，倘若形式以觀，偵訊筆錄之內容與警詢 筆錄內容完全或幾近相同，如出一轍，仿如「重製」之製程 ，致無從辨識偵訊過程之合法性、證人陳述之真實性，即未 能確認合於訴訟規則與否，已然具有重大瑕疵，倘事實審法 院未察其詳，復未為必要之說明，逕肯認其證據能力，進而 採為認定犯罪事實之基礎（甚或倚為主要證據），並予論罪 科刑，既與證據法則相悖，該裁判已難謂合乎程序之司法形 塑性，自有適用法則不當之判決違背法令。原審認定上訴人 有本件之共同販賣第二級毒品犯行，主要係依憑證人即購毒 者邱弘毅於警詢及偵查中一度之指證，佐以共犯黃富銘於偵 查中部分陳述，以及卷附之通訊監察譯文為據。卷查，證人 邱弘毅先於110年3月31日12時08分在臺南市政府警察局刑事 警察大隊警員詢問中陳述（見警卷二第230至231頁）；嗣於 同日下午3 時26分在臺灣高雄地方檢察署偵查中，經檢察官 依證人身分訊問再為證述（見偵查卷二第251至252頁），稽 諸二者筆錄之記載，訊問者雖有檢察官與警員之不同，然二 者（偵訊與警詢）筆錄之內容，不論是訊問者提問抑或邱弘 毅回答之內容，除偵訊筆錄略去數字文字外近乎雷同，宛如 「重製」之過程。甚且，於偵查中既由檢察官訊問，惟訊問 者自稱時，多有「現警方提示黃富銘所使用之門號00000000 00通訊監察譯文」、「對於警方所提示之通話譯文及音檔， 有無意見？」等語，不無混淆為員警身分者，抑且無以辨明 檢察官訊問時是否提示通訊監察譯文予邱弘毅，或有無此揭 訊問。是則，邱弘毅究竟有無於偵查中為該等證述？訊問之 過程如何？何以筆錄有上開之雷同？均有可議。據此，自形 式觀察，邱弘毅上開偵查中之陳述已然具有重大之瑕疵，無 以辨明是否合乎訴訟規則取得。原審未為相關之調查以究明 ，復未為必要之說明，逕以其具可信性，有證據能力，而執 為認定本件上訴人共同販賣第二級毒品犯行之主要證據，進 而為上訴人論罪科刑之判決，已與證據法則相悖，該判決採 用之證據既難認合於法定程序之規定，自有適用法則不當之 判決違背法令。 三、以上或係為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，原判決上述違背法令，影響於本件犯罪事實是否成立之認 定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於蔡如薰部分有撤 銷發回更審之原因。又案經發回，倘仍認邱弘毅偵訊具有證 據能力，就邱弘毅與黃富銘偵訊中未相符合之處（或稱交付 甲基安非他命係用夾鏈袋或稱衛生紙包著；或稱「雞仔」指 甲基安非他命或稱係海洛因云云），允宜依法說明其證據取 捨之得心證理由，併予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 9 月 19 日 刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純 法 官 李 釱 任 法 官 黃 斯 偉 法 官 吳 秋 宏 法 官 王 梅 英 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 9 月 21 日