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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3465號 上　訴　人　張進源 　　　　　　徐紫伶 上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國 111 年5月3日第二審判決（110年度上易字第719號，起訴案號： 臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第7433號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人張進源、徐紫伶均無罪之 判決，改判論處其2 人共同犯詐欺取財罪刑及諭知沒收。固 非無見。 二、惟查： (一)審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意， 詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨， 並對於案內一切證據，綜合各方面情形為整體之觀察，並賦 予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說 明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧。科刑之判決書 ，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內說明其憑以認 定之證據及其認定之理由，且對於被告有利之證據或辯解， 如不加採納，亦須說明何以不予採納之理由，否則即有判決 理由不備之可議。而刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立， 以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第 三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契 約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實 行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為 人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實 發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契 約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有 無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐 欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於 不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給 付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及 所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來 無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意 依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義 務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物 後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履 約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重 要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來 拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時 ，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即 已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但如 不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷 有無「履約詐欺」之情形，倘二者皆不具備，行為人既無施 用詐術使人陷於錯誤，自不構成詐欺取財罪。又任何與金錢 有關之私法行為，本即存有一定程度之風險，除交易之一方 於行為時，另曾使用其他不法之手段，否則不得僅因嗣後未 獲得完全之清償，而推斷另一方於交易時，有陷於錯誤之情 形。而交易時之風險評估，本屬當事人於私法自治原則下之 權利行使表現，除非法令或契約另有規範，單純未向對方主 動說明債信狀況，亦不得盡與施用詐術相提並論。行為人雖 未依債之本旨履行給付，僅係依雙方所約定之契約負賠償責 任，或依民法上債務不履行之規定負相關民事責任，尚不得 僅以未依債之本旨履行給付之情狀，即推論行為人確有「締 約詐欺」、「履約詐欺」之行為。 (二)關於締約之過程，原判決雖認定：上訴人2 人原係夫妻，因 共同經營之佳采實業股份有限公司（下稱佳采公司）需資金 周轉，經友人之介紹，自民國105 年12月底或106年1月初某 日起，開始陸續持支票向告訴人黃淳鍾貼現或借貸資金周轉 ，因曾經發生退票事件，告訴人於106 年間某日，要求上訴 人2 人簽立支票貼現契約書，承諾持以向告訴人貼現或借貸 之支票，須為佳采公司經營業務所取得之客票，上訴人2 人 並開立面額新臺幣（下同）500 萬元之本票，供作擔保。嗣 因上訴人2人向告訴人借貸周轉之金額逾500萬元，告訴人為 保障自身權益，於107 年10月5日與上訴人2人再次簽訂支票 貼現契約書（影本見他字卷第5頁），約定上訴人2人持以向 告訴人貼現或借貸之支票，須確定為佳采公司之業務所取得 之客票，上訴人2人並開立面額1千萬元之本票予告訴人，供 作債務之擔保等情。並於理由欄說明係以：上訴人2 人以附 表所示之支票，充作佳采公司經營業務所取得之支票，向告 訴人借貸或貼現，使告訴人無法知悉收受之支票，並非佳采 公司從事營業活動所取得，而對其收受非屬營業活動所取得 支票，可能面臨的風險，發生評估錯誤之情形，自屬對告訴 人施用詐術行為之論據（見原判決第9 、10頁）。然依告訴 人於偵查及原審審理時所述（見交查卷一第142 、220至221 頁，原審卷第236至237、240至241、249至250頁），可知上 訴人2 人向告訴人表示欲借款時，僅言明經營生意困難須周 轉，而告訴人與上訴人2 人所簽訂上開支票貼現契約書中， 關於佳采公司提供向告訴人貼現之支票須佳采公司經營業務 所得之約定，乃係告訴人主動要求並擬具，上訴人2 人在與 告訴人之締約過程，似未使用詐騙手段，造成告訴人對於締 約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結在客觀上對價顯失均 衡的契約，則上訴人2 人是否確有實行該當於「締約詐欺」 之積極詐騙行為？再稽之案內資料，告訴人於109 年5月7日 在檢察事務官詢問時亦陳稱：偶而上訴人2 人會持佳采公司 的支票來借錢，我也是會心軟出借，但這不在本件告訴範圍 等語（見交查卷一第221頁），可見即便上訴人2人提供向告 訴人貼現之支票，並非佳采公司經營業務之所得，甚至係佳 采公司本身簽發之支票，告訴人亦曾願意票貼借款予上訴人 2 人。由此可知，告訴人之所以再次擬具之上開支票貼現契 約書要求票貼支票必須限於經營業務所得而來，實係著眼於 收取佳采公司以外客票之票據信用。再參酌告訴人先前借款 予上訴人2人時，均有收取約定之14.4％利息，而上訴人2人 交付之支票皆得提示兌現，則告訴人於第2 次簽立本件支票 貼現契約書並借款予上訴人2人，應係因上訴人2人先前均能 正常給付票款、票信正常，且基於與上訴人2 人間長久以來 之借款模式及默契而為。準此，告訴人是否基於上開認識， 評估上訴人2 人可能之償債能力，遂以收取高額之利息為條 件，而願意陸續借款予上訴人2 人？而依告訴人之年紀及社 會經驗，是否已先經理性判斷、信用評估、投報效益，詳加 衡量利得與風險後，基於自由意思下，始決定交付如附表所 示之借款？有無陷於錯誤而為財產上交付之情事？倘其後發 生未能按期取回部分款項之情事，能否事後即謂該部分係受 上訴人2 人施用詐術陷於錯誤所致？均有詳加研求之餘地。 原審未依相關證據資料詳為調查、勾稽，就此剖析釐清根究 明白，已有理由欠備、事實未明之違誤。 (三)關於未依約定履約之情形，原判決係認定：上訴人2 人均明 知自108 年間起，所共同經營之佳采公司因營運狀況不佳， 已無能力償還大額債務，且均明知如原判決附表（下稱附表 ）所示之支票，均非佳采公司經營業務所取得之支票，依上 訴人2 人先前於107年10月5日再次與告訴人簽立之支票貼現 契約書之約定，不得作為向告訴人貼現之支票，竟共同基於 意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，持附表所示借得或換 得之支票，充作佳采公司經營業務所取得之支票，而向告訴 人貼現或借貸，致使告訴人陷於錯誤交付而詐得如附表所示 款項合計2123萬3918元。上情如果無誤，觀諸告訴人所述上 訴人2 人於106年1月開始向告訴人票貼借款，所交付之支票 大致能正常兌現，而告訴人與上訴人2 人於106年5月間，亦 曾簽立與本件支票貼現契約書約定內容相同之契約書，復於 107年10月5日再次簽立本件之支票貼現契約書，並於108年4 月開始退票前之此段期間，上訴人皆能順利履約、交付利息 予告訴人，且張進源於退票後仍有積極協調處理等情（見交 查卷一第220頁、原審卷第246至250頁），則依上訴人2人取 得告訴人交付借款後之前揭履約作為，反向判斷上訴人2 人 取得告訴人交付借款之始，似非即抱著將來不履約之故意， 從而本件能否謂上訴人2 人有「履約詐欺」之情事？雖上訴 人2 人未依約定履行與告訴人所簽訂之支票貼現契約書所載 ，然能否僅單憑上訴人2 人簽約後，無法依約交付因經營業 務取得支票之客觀狀態，即逕自推認上訴人2 人於簽約時自 始即有不法所有之意圖？似非無疑。其實情究竟為何？自有 詳查究明之必要。原判決對上開攸關上訴人2 人是否有詐欺 取財犯意或係屬民事糾葛之判斷有重要關係之事項未予釐清 論明，逕為不利上訴人2 人之認定，尚嫌速斷。且原判決漏 未於事實欄就該不法所有意圖之構成要件事實相應為論列， 亦有判決理由失其根據之違法。 (四)關於違約後之清償處理，原判決另認定：上訴人2人自108年 1月2日起至同年4月3日止，以交付如附表所示非屬佳采公司 營業所得支票，向告訴人進行貼現或借貸之方式，扣除其中 已兌現之「附表行為」編號6 之支票號碼0000000、編號7之 支票號碼0000000、編號17之支票號碼0000000之票面金額合 計142萬4千元不予列入，向告訴人共詐得2123萬3918元，其 中發票人為沅展國際股份有限公司、貝康公司、賴銘全所開 立之附表「支票編號」1、7、12、13、17、18、23、26、27 、33、35所示支票之票款均已清償，另發票人為張冠玉之附 表「支票編號」11之支票票款亦已清償而歸還支票，此部分 已清償票款金額合計531 萬2280元，業已給付予告訴人而實 際受領，剩餘金額即1592萬1638元，因上訴人2 人之分配狀 況未臻具體、明確應平均分擔而諭知各就796萬819元宣告沒 收、追徵等情。上情苟屬無訛，上訴人2 人經營佳采公司於 108 年4月3日開始退票之後，既仍有兌現前開所述142萬4千 元票款及陸續清償前開退票金額之票據債務高達531 萬2280 元，則上訴人2 人未克清償本件借款餘額1592萬1638元之原 因為何？原審何以於上訴人2 人退票後猶盡力履行部分票據 債務之情形下，仍認於本案借款之初即無意清償？甚且連同 上開事後已清償之退票債務531 萬2280元部分亦認屬詐欺所 得？能否僅因如附表所示支票並非佳采經營業務所取得，即 認告訴人當時有因上訴人2 人施用詐術而陷於錯誤之情事？ 況佳采公司究否早已陷財務危機？或上訴人2 人是否預見佳 采公司將因財務困境致無力清償，仍不違本意而以票貼借貸 名義詐借取得上開款項？亦或僅單純借款後未能履行民事債 務？事關罪責有無及究基於確定或不確定故意之情節輕重之 別，原判決未根據上開事證探究明白，說明理由，復未辨明 張進源於退票後仍積極協助參與票主兌現或給付清償票款之 原委，遽謂此情與有無施用詐術之判斷無關，逕以上訴人 2 人違反前開支票貼現契約書約定所提出如附表所示之支票來 源，並非佳采公司經營業務所得，進而於理由欄載為其等自 108 年起即無意還款，而具不法所有意圖之認定，不但與案 內事證不合，併有調查未盡及理由欠備之缺失。 三、綜上，上訴人2 人之上訴意旨指摘原判決違背法令，非全無 理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基 礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院 無可據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審 判。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 8 月 3 日 刑事第九庭審判長法 官 蔡 彩 貞 法 官 鄧 振 球 法 官 周 盈 文 法 官 蔡 廣 昇 法 官 梁 宏 哲 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 8 月 8 日