最高法院刑事判決 111年度台上字第374號
上 訴 人 賴俊嘉
陳岳宏
巫正國
謝建志
陳坤松
上列
上訴人等因加重
詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國110年10月6日第二審判決（110年度上訴字第685號，
起
訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第12666號、107年度
少連偵字第89號、107 年度偵字第4667、9564號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以
判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原判決綜合全案
證據資料，本於
事實審法院採證認事之
職權，認定上訴人辛○○、己○○、乙○○、壬○○分別有
如其事實欄（下稱事實欄）一
所載犯行；上訴人戊○○有事
實欄所載三之（一）所載犯行；戊○○、辛○○有事實欄三
之（二）所載犯行，因而維持第一審關於就事實欄一所示犯
行，論處己○○、乙○○、壬○○、辛○○（犯刑法第 339
條之4 第1項第2款之）三人以上共同犯詐欺取財罪（下稱加
重詐欺取財罪）；就事實欄三之（一）所示犯行，依
想像競
合犯之例，從一重論處戊○○（犯刑法第216條、第220條第
1項、第210條之）行使
偽造私文書罪刑（想像競合犯刑法第
339第1項之詐欺取財罪）；就事實欄三之（二）所示犯行，
依想像競合犯之例，從一重論處辛○○、戊○○加重詐欺取
財未遂罪刑（想像競合犯行使偽造
準私文書罪），並均
諭知
相關
沒收（
追徵），
暨就辛○○、戊○○所處
有期徒刑，定
其應執行刑部分之判決，駁回其等在第二審的上訴，已詳為
敘述所憑之證據及論罪理由。對於辛○○等人所持辯解，何
以均不足採信，亦於理由中詳加指駁。核其所為論斷，俱有
卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影
響其判決結果之違法情形存在。
三、
上訴意旨略以：
（一）辛○○部分：
辛○○對於事實欄一所載己○○謀劃詐騙
告訴人甲○○之
經過，並不知情，此有己○○證述其未曾告知辛○○上情
可證。又有關事實欄三之（二）所載犯行，辛○○係單純
應戊○○之要求，前往
告訴人丙○○○住處領取彩金，戊
○○亦未告知詳情，辛○○對戊○○之偽造簽單、詐欺取
財犯行，並不知情，亦未參與。原判決逕認辛○○與己○
○就事實欄一所載犯行，以及與戊○○就事實欄三之（二
）所載犯行，分別有
犯意聯絡及
行為分擔，應成立共同
正
犯，均有理由不備之違法。
（二）己○○部分：
己○○並未告知辛○○、乙○○、壬○○，有關其詐騙甲
○○之計畫，其與辛○○、乙○○、壬○○間沒有犯意聯
絡。原判決遽認己○○有於不詳時間、地點，告知辛○○
、乙○○、壬○○上情，而與其等有犯意聯絡及行為分擔
，係犯加重詐欺取財罪，有理由不備之違法。又己○○已
與甲○○、丁○○夫妻達成調解，甲○○夫妻表明不再追
究。原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，致量刑
過重有適用法則不當之違誤。
（三）乙○○、壬○○一致部分：
乙○○、壬○○係單純受辛○○之邀約，至甲○○所經營
之祐晨工程有限公司（下稱祐晨公司）上班，對於己○○
所為詐欺犯行，並不知情。又己○○未曾告知乙○○、壬
○○，其詐騙甲○○之計畫，與己○○並無犯意聯絡及行
為分擔。原判決僅以己○○、辛○○、乙○○、壬○○為
認識多年朋友或親戚為由，推論乙○○、壬○○事先知情
，且參與其事，應成立加重詐欺取財罪之
共同正犯，有理
由不備之違法。
（四）乙○○部分：
乙○○
智識程度不高，誤觸法網，
犯後已與甲○○夫妻達
成調解，且尚有父母親、未成年子女、罹患慢性
精神障礙
病症之胞兄必須扶養。倘入監服刑，其家中生計勢將陷入
困頓。原判決未
宣告緩刑，亦未說明理由，有適用法則不
當及理由不備之違誤。
（五）戊○○部分：
戊○○與六合彩組頭庚○○、丙○○○是一手交錢、一手
簽牌，其主觀上並無詐欺犯意。原判決逕認戊○○有偽造
簽單詐騙彩金之詐欺犯意，有理由不備之違法。
四、惟按：
（一）證據之取捨、
證明力之判斷及事實之認定，係屬
事實審法
院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客
觀存在之
經驗法則或
論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情
事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以
直接
證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及
間接證據，
本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。
所謂共同正犯，係共同實行犯罪行為者，在共同意思範圍
內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以
達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯
罪
構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，
固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要
件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而
由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯
，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋
字第109 號解釋理由書參見）。故而共同正犯之成立，
祇
須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問
犯罪動機起於何
人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範
圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為
，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負
責。換言之，共同正犯
所稱「共同實行犯罪行為」者，不
應僅自形式上觀察，是否實行屬於構成要件之行為，而更
應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上
並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有
實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將
其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分
擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。
經查：
1.就事實欄一部分，原判決已詳為說明：本件車牌號碼0000
-00 之車牌，既係己○○提供林進夫懸掛，己○○自無可
能不告知辛○○其犯罪計畫，以避免辛○○尋車徒勞無功
，或於尋車過程發現該車，而與丁太明、吳政陽、林進夫
（下稱林進夫等人）另生事端，反導致其計畫敗露；辛○
○、乙○○、壬○○如確不知情，己○○自無可能刻意安
排林進夫等人至桃花鄉小吃部喝酒，再由辛○○告知甲○
○已找到車子，並促使辛○○、乙○○、壬○○到場碰面
，果真發生衝突，反致計畫遭拆穿。足認己○○應早於不
詳時、地，即將其詐騙甲○○之計畫，使辛○○、乙○○
、壬○○等人知悉，以免辛○○、乙○○、壬○○在不知
情之狀況下，不論於尋車或坐鎮祐晨公司
期間，因與林進
夫等人碰面而發生衝突，其計畫恐將敗露，同時亦難以向
雙方交代，且如此始能順利向甲○○展示尋車及保護效果
，進而詐得財物。從而，己○○雖於偵訊及第一審審理時
證述其未告知辛○○、乙○○、壬○○詐騙計畫，顯係為
謀適用普通詐欺之輕罪而逃避加重詐欺之重罪，所為事後
編造之詞，不足採信。至己○○未進而取得實際
犯罪所得
，以及辛○○等人犯罪所得不多
等情，係因己○○原打算
再以「修理」林進夫等人為藉詞，繼續向甲○○詐取財物
，但甲○○不欲事端擴大，始未再得逞等旨。
2.就事實欄三之（一）部分，原判決就戊○○、王芳菁共同
偽造私文書犯行，已說明：依據
證人庚○○、第一審
共同
被告王芳菁之證述，足認王芳菁於民國104 年12月29日，
確有與戊○○共同前往庚○○居所簽牌，隔日即12月30日
再與戊○○共同偽造簽單找庚○○要錢、講價，並一起開
車載庚○○至林內農會領錢，戊○○、王芳菁分別取得新
臺幣（下同）25萬元、5 萬元，且戊○○於偵訊及第一審
審理時亦坦承上情；就事實欄三之（二）部分，原判決就
戊○○、辛○○與王芳菁有共同加重詐欺取財
未遂犯行，
係載述：於106年6月12日、13日，與王芳菁以相同手法共
同詐騙丙○○○部分，經與丙○○○討價還價為35萬元，
而丙○○○找來庚○○欲
指認出戊○○、王芳菁，因而未
遂等情，有戊○○於警詢、偵訊及第一審審理時之
自白，
以及王芳菁、戊○○之側錄影像等為
補強證據，足認與事
實相符，可以採取。戊○○於原審審理時
空言否認犯行，
顯不足採。又依據辛○○所持用之門號0000000000行動電
話之
通訊監察錄音譯文，可知其於當日上午，確有先行開
車至丙○○○住處外等候，並搭載自該處走出的王芳菁，
與戊○○持續談論該屋內狀況及丙○○○之穿著，且依照
戊○○之指示，尾隨騎機車出門可能要去郵局領錢的丙○
○○，戊○○並即時向辛○○說明其與丙○○○談論彩金
處理事宜之過程，辛○○應允會繼續尋找丙○○○行蹤。
足認辛○○主觀上與戊○○、王芳菁有犯意聯絡，實際擔
任把風，以及接應戊○○、王芳菁，仍應負共同正犯之責
等語。
3.原判決所為論斷及說明，尚與經驗法則、論理法則無違，
自不得任意指為違法。辛○○、乙○○、壬○○上訴意旨
，仍執陳詞，否認參與犯罪；己○○上訴意旨指稱：其未
告知辛○○、乙○○、壬○○詐騙計畫；戊○○上訴意旨
指稱：其主觀上無詐欺犯意各等語，係泛言指摘原判決違
法，均非適法之上訴第三審理由。
（二）關於刑之量定，以及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑
的規定，均屬事實審法院得
依職權裁量的事項，法院除就
具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可
堪憫恕之外，並以行
為人的責任為基礎，
審酌刑法第57條所列各項罪責因素後
，予以整體評價，而為
科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪
，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪
一般預防與
特別預
防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其
權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合
法上訴第三審的理由。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74
條第1 項各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰
為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權為合
義務性裁量之事項，除有怠惰或濫用裁量之明顯違法，例
如就基礎事實認定
錯誤、有與事件無關之考量，或於相同
事件為不同處理之違反平等原則等情事，否則亦難以原判
決未宣告緩刑，即指為違背法令。
原判決維持第一審所為量刑，係審酌己○○夥同辛○○、
乙○○、壬○○等人，假借尋車追人、坐鎮保護等名義，
向甲○○詐騙金錢，且係居於主要角色，以及己○○一再
飾詞
卸責，惟其與甲○○達成調解等一切情狀，量處己○
○有期徒刑1年6月。乙○○前因詐欺案件，經臺灣彰化地
方法院判決處有期徒刑3 月，於102年1月10日徒刑
易科罰
金執行完畢，為
累犯，且對刑罰反應力薄弱，依累犯規定
加重其刑，並無所受刑罰超過所應負擔罪責而致其等
人身
自由因此遭受過苛之侵害情事，因認應依刑法第47條第 1
項之規定加重其刑。原判決就己○○之量刑，客觀上並未
逾越
法定刑度，亦與
罪刑相當原則、
比例原則無悖，尚無
違法可言。又己○○之犯罪情狀，客觀上亦無
情堪憫恕之
情事，原判決未適用刑法第59條規定
酌減其刑，自難指為
違法。乙○○於原判決宣判時，固形式上符合刑法第74條
第1項第2款規定，惟其為累犯，且成立累犯之前案所犯亦
為（幫助）詐欺取財罪，足認未有何暫不執行為適當之情
形存在，原判決未予宣告緩刑，且對此雖未為說明，難認
有何違法。己○○此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未
適用刑法第59條規定酌減其刑，其量刑違法；乙○○此部
分上訴意旨指摘：原判決未宣告緩刑違法各等語，均非適
法之第三審上訴理由。
五、
綜上所述，本件辛○○、己○○、乙○○、壬○○、戊○○
上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事及量刑職權之適
法行使，或對原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，均顯
與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依
首述說明，應認本件辛○○、己○○、乙○○、壬○○、戊
○○之上訴，皆為違背法律上之程式，均予以駁回。又刑事
訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，
除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或
管轄錯誤之判決，而
諭知有罪之判決，被告或得為被告利益
上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為
該條項所明定。另實質上或
裁判上一罪關係之一部不得上訴
於第三審法院，而他部得提起上訴時，依
審判不可分之原則
，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經提起合
法上訴者，始有其適用。如得提起上訴部分之上訴為不合法
，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實體上判
決，則不得上訴部分，無從適用審判
不可分原則，併為實體
上審判。事實欄三之（一）部分，本院既以
上訴不合法律上
之程式，駁回戊○○得提起上訴之行使偽造私文書罪之上訴
，則原判決及第一審判決均認定其想像競合所犯刑法第 339
條第1項之普通詐欺取財罪部分，
核屬刑事訴訟法第376條第
1項第6款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪
之案件。戊○○關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判
，應毋庸審酌有關普通詐欺取財部分之上訴理由，併予駁回
。至原判決就事實欄二所示犯行，論處辛○○
恐嚇危害安全
罪刑，係屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定不得上訴第
三審之案件，
業據原審法院於110 年11月2日以110年度上訴
字第685 號
裁定駁回辛○○此部分之上訴，不在本院審理範
圍，
附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 9 日
刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 周 政 達
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件
正本證明與
原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 6 月 15 日