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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3883號 上　訴　人　徐國慶 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法 院中華民國111年5月24日第二審判決（111年度上訴字第811號， 起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110 年度偵字第2948號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法 院之推理作用，認定上訴人徐國慶有如原判決事實欄所載， 自民國108年8月間起至同年10月29日止，非法持有如其附表 編號1、2所示具殺傷力之非制式衝鋒槍及非制式子彈13顆（ 下稱扣案槍、彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合之例 ，從一重論上訴人以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非 法持有非制式衝鋒槍罪，量處有期徒刑5年8月，併科罰金新 臺幣（下同）15萬元，諭知罰金易服勞役之折算標準，並為 相關沒收諭知之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其 憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資 料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結 果之違背法令情形存在。 二、上訴意旨略稱：依員警之密錄器畫面顯示，員警邱創偉朝上 訴人車輛前進，員警張皓翔向上訴人表示：「車子我們照一 下。」，上訴人稱：「可是你們沒有搜索票」、員警張皓翔 稱：「…我們只是照，從外面看，我們沒有要進去搜」等情 ，可知警員明知當下並無任何犯罪跡證，搜索於法無據，且 上訴人不同意接受搜索，員警仍逕為搜索，足認其等有違背 法定程序之主觀意圖，更遑論當下並無任何急迫風險存在， 員警無非抱持僥倖、投機之心態摸索證據，對於上訴人受憲 法及刑事訴訟法保障之權利侵害甚大，屬違法搜索甚明。原 判決未審酌警員於朝車輛靠近，無視上訴人表示拒絕受搜索 時，即進入違法搜索之狀態之事實，以員警目視發現車內槍 枝後、開啟車門取槍時，為判斷違法搜索之時點，認為本案 依刑事訴訟法第158條之4之規定權衡後，違法搜索扣得之物 有證據能力，即有違誤等語。 三、臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為 產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共 場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而 臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而 影響人民之基本權，惟臨檢屬非強制性之行政處分，其目的 在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無 須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於 犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原 則上須有令狀始能為之。是臨檢之實施手段、範圍自不適用 且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之 身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於 觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一 步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不 得擅自為之。臨檢、盤查與搜索固為不同之強制處分，然衡 諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，故員警依警 察職權行使法等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發 覺受檢人行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪， 自得進一步依刑事訴訟法之相關規定為拘捕或搜索。又現行 犯，不問何人得逕行逮捕之。因持有兇器、贓物或其他物件 、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者， 以現行犯論（即準現行犯）。而檢察官、檢察事務官、司法 警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押 時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所 使用之交通工具及其立即可觸及之處所（即逮捕時附帶之逕 行搜索），刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第130條 分別定有明文。而因逮捕人犯附帶搜索其身體及其立即可觸 及之範圍，亦得扣押因此所得暨目視所及之應扣押物，除逾 越逮捕人犯所必要之搜索外，其搜索、扣押所得之物，非不 得為證據。再我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果 實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則，是以縱屬實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，亦應依 刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之 均衡維護，亦即綜合考量：（1）違背法定程序之程度、（2 ）違背法定程序時之主觀意圖（是否出於惡意違法)、（3） 違背法定程序時之狀況（是否有急迫或不得已之情形）、（ 4）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、（5）犯罪所 生之危險或實害、（6 ）禁止使用證據對於預防將來違法取 得證據之效果、（7 ）偵查人員如依法定程序，有無發現該 證據之必然性、（8 ）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不 利益之程度等情狀，認定其有無證據能力，以兼顧被告合法 權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。 四、原判決已說明：依憑邱創偉之證述、警員密錄器影像勘驗結 果及附件影像截圖、蒐證照片等證據資料，可知上訴人駕車 違規停放於「傑國模型槍店」（該店有查獲過類似改造槍枝 的狀況）前，進入店內洽詢相關事宜，經員警以上訴人違規 停車為由盤查身分後，由邱創偉持照明設備探視其交通工具 後，發現置於副駕駛座腳踏墊上之扣案槍枝（符合一目瞭然 法則），依其經驗、盤查地點、上訴人情狀及槍枝外觀，客 觀上已有合理事證足認上訴人有非法持有槍枝之犯罪嫌疑， 其犯罪情狀及侵害社會法益均非輕微，若不立即查扣該槍、 彈，上訴人一旦持槍犯罪，所生之危險或實害均屬重大，上 訴人已符合刑事訴訟法第88條第2項第2款之任何人均得以逮 捕之準現行犯情狀，依同法第130 條規定，司法警察於上開 情狀，雖無搜索票，亦得予以逮捕，並逕行搜索上訴人之身 體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所，對上訴人訴訟防禦之不利益程度不大。縱認本案員警 取得扣案槍、彈屬違法搜索，惟依前所述情況，上訴人非法 持有槍枝嫌疑已屬重大，其雖未明示同意員警之搜索，惟仍 假意配合，朝駕駛座走去，並稱「沒到駕駛座，要怎麼開（ 按開啟車門之意）」等語，致邱創偉誤認上訴人有同意配合 察看之意，但其卻趁機駕車離去，是邱創偉於上述急迫情況 下，開啟副駕駛座車門拿取扣案槍、彈之行為，既非出於惡 意，客觀上有急迫性存在，實係不得已之處置。且扣案槍枝 （非制式衝鋒槍）對於國家、社會之危害程度甚大，係證明 上訴人犯非法持有槍枝罪不可或缺之證據，審酌本案警員違 法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，對 上訴人隱私侵害較小，影響上訴人訴訟權程度不大，相較於 民眾對於政府防制黑槍流竄有較高之社會期待及社會治安需 求，基於比例原則及法益權衡原則，本案扣案槍、彈等物作 為證據使用，為公共利益之均衡維護所必需，是扣案槍、彈 及所衍生之搜索扣押相關文書、鑑定報告等衡酌刑事訴訟法 第158條之4規定應有證據能力，業據原判決依據卷內資料詳 加說明論斷（見原判決第7 至10頁），核無違誤。上訴意旨 並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適 用不當之情形，仍執原審不採之辯詞，任意指摘原判決違法 ，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭 說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 9 月 29 日 刑事第四庭審判長法 官 林 立 華 法 官 謝 靜 恒 法 官 林 瑞 斌 法 官 李 麗 珠 法 官 王 敏 慧 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 10 月 3 日