裁判書系統

111年度台上字第4099號

                                   111年度台上字第4100號

上  訴  人  顏國昌                     

選任辯護人  江雍正律師

            陶德斌律師

            黃淳育律師

上  訴  人  陳政治                                     

選任辯護人  林美倫律師

            張鈞綸律師

            王培安律師

上  訴  人  洪聖輝                     

選任辯護人  田勝侑律師

            吳珮芳律師

上  訴  人  吳維菁                     

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年6月14日第二審判決（110年度原上訴字第30、31號、110年度上訴字第1118號，起訴及追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署101年度偵字第9652號、102年度偵字第3432、6441號、110年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於其附表一編號2所示陳政治與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪刑部分撤銷。

陳政治與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪，處有期徒刑壹年伍月，褫奪公權肆年。

其他上訴駁回。

壹、撤銷自為判決（即原判決附表一編號2所示上訴人陳政治與

　　公務員共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪刑）部分

一、本件原判決認定：陳政治係高雄市○○區長顏國昌之友人，

　　擔任顏國昌收賄之白手套。吳維菁係陳政治之女性密友，黃

　　子源則係陽騏土木包工業（下稱陽騏土包）實際負責人。顏

　　國昌基於與陳政治、吳維菁共同洩漏國防以外應秘密文書及

　　共同基於公務員經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由陳政

　　治於101年度高雄市○○區民生所需小型工程興建與改善工

　　程（即原判決附表三編號1-2標案，下稱1-2標案）第1次公

　　開招標公告日即民國101年11月2日前不久之某日，與黃子源

　　約定將協助黃子源獲取1-2標案，並請黃子源於標封內置放

　　空白標單以利其抽換，黃子源則須支付相當之回扣款，嗣該

　　標案第1次開標因未達法定家數而流標。顏國昌於該標案第2

　　次公告截止投標時間即101年11月23日17時後不久之某時，

　　向不知情之桃源區公所經濟建設課課員撒帽．伊斯瑪哈繕

　　（下稱撒帽）取得原判決附表三編號1-2「投標過程、廠商及標價欄」所示之第2次投標廠商之標封後，攜出桃源區公所，交付陳政治拆閱上開標封而知悉義合營造有限公司係以新臺幣（下同）356萬元投標。陳政治即於101年11月25日21時12分至29分，使用SKYPE簡訊及吳維菁所有之原判決附表四編號1所示行動電話，傳送「354---8%OK?楠梓」等內容之簡訊予黃子源，向黃子源洩漏填寫354萬元標價可最低價得標之訊息，經黃子源以簡訊回傳「5%」，議定應支付之回扣款為決標金額5%即18萬元，再由吳維菁幫陽騏土包於空白標單上填寫標價「參佰伍拾肆」（少寫「萬」字）元後，由陳政治將標封交回顏國昌攜回桃源區公所辦理開標，嗣該工程第2次開標因陽騏土包之報價過低而流標。顏國昌再於該標案第3次公告截止投標時間即101年12月3日17時後不久之某時許，接續向撒帽取得原判決附表三編號1-2「投標過程、廠商及標價欄」所示之第3次投標廠商之標封後，攜出桃源區公所，交付陳政治拆閱上開標封而知悉正全土木包工業係以371萬元投標。陳政治即於101年12月3日20時39分至44分，持原判決附表四編號1所示行動電話，傳送「365OK?/?%」等內容之簡訊予黃子源，向黃子源洩漏填寫365萬元標價可最低價得標之訊息，並向黃子源索取該標案應有一定比例之回扣，再由陳政治開拆陽騏土包之標封，替陽騏土包之標單填寫標價「參佰陸拾伍萬」元，並將上開標封交回顏國昌攜回桃源區公所辦理開標，嗣該工程第3次開標果由陽騏土包以365萬元得標。惟黃子源以工程遭刁難為由遲未交

　　付18萬元之回扣款予陳政治而未遂。

二、原判決係以上開事實，業據陳政治與顔國昌、同案被告黃子

　　源於偵查、第一審及原審坦承不諱，並據證人撒帽、賴景亮

　　（陽騏土包員工）等人證述甚詳，復有卷附1-2標案之投

　　標、招標、決標資料、標單及相關通訊監察譯文等證據可

　　佐，為所憑之證據及認定之理由。並對陳政治之自白，如何

　　與事實相符，為可採信。依據卷內資料予以說明。

三、原判決認定陳政治所為，係犯貪污治罪條例第4條第2項、第

　　1項第3款、第3條之非公務員與公務員經辦公用工程收取回

    扣未遂罪，及共同犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密文書罪。其與顏國昌、吳維菁間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非公務員與公務員經辦公用工程收取回扣未遂罪處斷。其應依刑法第25條第2項、刑事妥適審判法第7條規定遞減輕其刑。又其犯罪情節非輕，爰不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。因而撤銷第一審判決附表一編號2所示陳政治與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪刑部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處陳政治如原判決附表一編號2所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪。並以陳政治之責任為基礎，審酌其犯罪動機、目的、手段、角色分工、所生危害，及其坦認犯行，尚知悔悟。其家庭、生活、經濟與工作狀況等一切情狀，而量處有期徒刑2年10月，褫奪公權5年。

　　固非無見。

四、惟按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條

　　之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物

　　者，減輕其刑。」係指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得

　　者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之

　　要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無

　　所得，此時祇要在偵查中自白，即有上開規定之適用。陳政

　　治既於偵查中自白，復無犯罪所得。原判決疏未適用上開規

　　定減輕其刑，有不適用法則之違法。

五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認

    科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被

    告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。陳政治上訴意旨指摘原判決未依刑法第31條第1項但書及第5

　　9條規定減輕其刑不當部分，雖非可採。但其指摘原判決漏

　　未適用貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑部分，則

　　為有理由。而原判決上開違誤，不影響於原判決附表一編號

　　2所示陳政治與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣未遂部

　　分事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於

　　其附表一編號2所示陳政治與公務員共同犯經辦公用工程收

　　取回扣未遂罪刑部分撤銷，自為判決。爰就陳政治所犯如原

　　判決附表一編號2所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回

　　扣未遂罪，依刑法第25條第2項、貪污治罪條例第8條第2項

　　前段、刑事妥適審判法第7條規定遞減輕其刑後，以其之責

　　任為基礎，參酌其上開有關與公務員共同犯經辦公用工程收

　　取回扣未遂之犯罪情狀，量處有期徒刑1年5月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權4年。

貳、上訴駁回（即㈠上訴人顏國昌、吳維菁、㈡陳政治如原判決附表一編號1、3至10所示、㈢上訴人洪聖輝如原判決附表一編號7所示）部分

一、刑事訴訟法第376條第1項規定於106年11月16日修正為：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴……」考其立法理由，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決

　　）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。上開法條雖未敘及不得上訴於第三審法院之案件，未經第一審法院判決，而第二審法院認與其他上訴部分有實質上或裁判上一罪關係，予以撤銷改判，併諭知有罪判決之情形，然為貫徹上開立法目的及司法院釋字第752號解釋意旨，賦予初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少一次上訴救濟之機會，應認被告或得為被告利益上訴之人，就此亦得提起第三審上訴。本件顏國昌如原判決附表一編號6、7所示、陳政治如原判決附表一編號1、3至5所示、吳維菁如原判決附表1、2所示洩漏國防以外之秘密文書罪部分，未經第一審法院判決，經原審認與（與公務員）共同犯經辦公用工程收取回扣罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而併予審理，為有罪判決。依前揭說明，顏國昌、陳政治、吳維菁自得就上開洩漏國防以外之秘密文書罪部分提起第三審上訴，合先敘明。　

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決

　　違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判

　　決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未

　　依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何

　　適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第

　　三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違

　　背法律上之程式，予以駁回。

三、本件原判決撤銷第一審判決關於㈠顏國昌如其附表一編號1至10所示、㈡陳政治如其附表一編號1、3至10所示、㈢洪聖輝如其附表一編號7所示、㈣吳維菁如其附表一編號1、2、10所示部分之科刑判決，改判㈠⒈依想像競合犯，⑴從一重

　　論處顏國昌如原判決附表一編號1、3至8、10所示共同犯經辦公用工程收取回扣罪（編號1、3至7尚犯洩漏國防以外之秘密文書罪，編號8尚犯違背職務收受不正利益罪、妨害投標未遂罪，編號10尚犯對於職務上行為收受不正利益罪）刑（含褫奪公權）及就編號1、3、5、7、8、10部分為相關沒收宣告，⑵從一重論處顏國昌如原判決附表一編號2所示共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪（尚犯洩漏國防以外之秘密文書罪）刑（含褫奪公權），⒉論處顏國昌如原判決附表一編號9所示共同犯經辦公用工程收取回扣罪刑（含褫奪公權）及為相關沒收宣告。㈡⒈依想像競合犯，從一重論處陳政治如原判決附表一編號1、3至5、8、10所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪（編號1、3至5尚共犯洩漏國防以外之秘密文書罪，編號8尚犯非公務員與公務員違背職務收受不正利益罪、妨害投標未遂罪，編號10尚犯非公務員與公務員對於職務上行為收受不正利益罪）刑（含褫奪公權），並均為相關沒收宣告。⒉論處陳政治如原判決附表一編號6、7、9所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪刑（含褫奪公權），並均為相關沒收宣告。㈢論處洪聖輝如原判決附表一編號7所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪刑（含褫奪公權）。㈣依想像競合犯，從一重論處吳維菁如原判決附表一編號1、10所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪（編號1尚共犯洩漏國防以外之秘密文書罪，編號10尚犯非公務員與公務員對於職務上行為收受不正利益罪）、編號2所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪（尚共犯洩漏國防以外之秘密文書罪）刑（含褫奪公權），並均為相關沒收宣告。就（與公務員）共同犯經辦公用工程收取回扣罪、（非公務員與公務員）違背職務收受不正利益罪、妨害投標未遂罪、顏國昌所犯如原判決附表一編號6、7所示洩漏國防以外之秘密文書罪及陳政治、吳維菁所犯洩漏國防以外之秘密文書罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對顏國昌關於如原判決附表一編號1至9所示部分之自白及陳政治之自白，如何與事實相符，為可採信。依據卷內資料予以說明。

四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷

　　無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就

　　㈠顏國昌、吳維菁如其附表一編號10所示部分，綜合判斷顏

　　國昌、陳政治、洪聖輝之自白、吳維菁之部分供述、卷附原

　　判決附表三編號6-4至6-6所示標案之投標、招標、決標資

　　料、標單及相關通訊監察譯文等證據。㈡洪聖輝如其附表一編號7所示部分，依憑洪聖輝、顏國昌、陳政治、同案被告郭文桐、賴緯騏、林奕成之自白、證人撒帽之證述及卷附原判決附表三編號4-1所示標案之投標、招標、決標資料、標單等相關證據資料。㈢吳維菁如其附表一編號1、2所示部分，綜合判斷顏國昌、陳政治、黃子源之自白、吳維菁之部分供述、證人撒帽、賴景亮、巴神龍（陽騏土包登記負責人）之證述、卷附原判決附表三編號1-1所示標案之投標、招標、決標資料、標單及相關通訊監察譯文等證據。因而認定㈠顏國昌確有如原判決附表一編號10所示共同犯經辦公用工程收取回扣罪之犯行；㈡洪聖輝確有如原判決附表一編號7所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪之犯行；㈢吳維菁確有如原判決附表一編號1、10所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪及編號2所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪之犯行。並敘明：顏國昌、洪聖輝之自白，如何與事實相符，為可採信。吳維菁主張其係幫助犯及其否認犯罪之辯解，如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。

五、顏國昌、洪聖輝、吳維菁提起第三審上訴，㈠顏國昌以陳政治、洪聖輝之證述及相關通訊監察譯文，均不足以證明其與陳政治有犯意聯絡及行為分擔，陳政治係藉其名義向洪聖輝索賄。原判決僅憑其自白，即認定其有如原判決附表一編號10所示共同犯經辦公用工程收取回扣罪之犯行，不但違反證據法則，並有理由不備之違法。㈡洪聖輝以其非應陳政治之要求，為陳政治遊說廠商以利收取回扣，而係希望尋找有信賴關係之配合廠商投標，其僅單純居間傳達收取回扣之意思及代郭文桐轉交回扣、相關文件，與顏國昌、陳政治間並無犯意聯絡及行為分擔。原判決未詳查其動機係行賄或收取回扣，僅憑其自白，即認定其有如原判決附表一編號7所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪之犯行，有適用法則不當之違法。㈢吳維菁以其平時在高雄開銷，都是向陳政治報帳請款，其跟陳政治南下是想增加相處機會。又通訊監察譯文之「水果」、「玉米」，均是指食物。另陳政治未付房租錢，其單純向陳政治請款，原審有所誤會。惟查：原判決尚非僅憑顏國昌、洪聖輝之自白，即認定顏國昌、洪聖輝有上開犯行。原判決復已依憑卷內資料詳敘相關通訊監察譯文提及「水果」部分，是指回扣款項之理由。顏國昌、洪聖輝、吳維菁此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，皆非適法上訴第三審之理由。

六、關於陳政治所犯非公務員與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪，是否應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑部分，原判決已敘明如何考量其於本案犯行居於核心地位，犯罪情節及惡性非輕，爰不予減輕其刑之旨甚詳。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。陳政治上訴意旨以其長年失業，家貧且負債，故分得較多犯罪所得，以清償欠款。指摘原判決未適用上開規定減輕其刑，實屬過苛。核係對原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。

七、貪污治罪條例第8條第2項前段關於在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物，應減輕其刑之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並就已自動繳交全部犯罪所得者，給予減刑寬典。故雖於偵查中自白，然未自動繳交全部所得財物者，自與上開減輕其刑規定之要件不合。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。㈠顏國昌上訴意旨以其於102年5月2日偵查及同日檢察官聲請法院羈押訊問時均坦承犯罪，另於同年7月17日法務部調查局高雄市調查處人員詢問時（下稱調詢時）供稱：陳政治曾邀約其到高雄市大帝國舞廳消費與同案被告陳偉廸會面，其未付錢，只是純粹聊天喝酒等語。可見其於偵查中已自白如原判決附表一編號8所示犯行，檢察官亦認其已就起訴書所載全部犯罪事實自白，並繳交全部犯罪所得，有起訴書在卷可稽。原判決認其無貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑規定之適用，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡陳政治上訴意旨則以其於103年3月25日偵查中曾表示有準備30萬元先繳交，但檢察官未置可否，如檢察官或法官有明確告知或曉諭，使其繳回部分犯罪所得，即有部分犯行可依貪污治罪條例第8條第2項前項規定減輕其刑。另原判決附表一編號6所示部分，其未取得「財物」，只獲得抵銷15萬元借款之「不正利益」，自得適用上開規定減輕其刑。惟查：㈠原判決已敘明顏國昌於102年5月1日調詢時、同年5月2日偵查及同日檢察官聲請法院羈押訊問時，均未提及有收受永鉅技術顧問有限公司（下稱永鉅公司）陳偉廸交付之賄款及不正利益。嗣於同年7月17日調詢及偵查中，亦只承認有受陳偉廸接待與陳政治一起到大帝國舞廳喝酒1次，而否認有與陳政治共同協助永鉅公司陳偉廸取得如原判決附表三編號5-1、5-2所示標案並收取回扣之情事，亦不知陳政治有向陳偉廸收受回扣，有各該筆錄在卷可查。顏國昌於偵查中顯然未自白與陳政治有共同犯如原判決附表一編號8所示犯行等旨甚詳。原判決未依上開規定減輕其刑，於法尚無不合。顏國昌此部分上訴意旨，核係就原判決已說明之事項，以自己之說詞，依憑己意而為指摘，自非適法上訴第三審之理由。㈡被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物者，始有貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用。卷查陳政治（或其辯護人）於偵查、第一審及原審固有向檢察官或法院表示願繳回部分或全部犯罪所得，惟觀其於原審提出之刑事訴訟陳報狀所載，其係因籌措款項過程不順利，致有心繳回而無法於原審審判期日前籌足全部犯罪所得133萬9,500元，並請求展延2個月。陳政治於偵查及審判中均有選任辯護人，且已知悉得自動繳交全部所得財物，以獲減輕其刑之寬典，僅因其個人經濟因素，未能於原審言詞辯論終結前自動繳交犯罪所得，非可歸責於檢察官或法院。至原判決附表一編號6所示部分，陳政治係假「借款」為名義向瑞泰土木包工業實際負責人黃琨展要求15萬元之回扣款，黃琨展乃以「借款」為名義交付15萬元予陳政治，陳政治非無所得「財物」。是陳政治未於原審言詞辯論終結前自動繳交全部所得財物，原判決未依上開規定減輕其刑，即無違法可言。陳政治執此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

八、犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。所稱「所得財物」，係指實際所得之財物；「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之財物。如所圖得財物在5萬元以上，縱使實際所得在5萬元以下時，且情節輕微，亦不得依上開規定減輕其刑。又貪污治罪條例第12條第1項「所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下」，於共同正犯應合併計算其金額或價額（本院110年度台上字第3997號判決意旨參照）。此為本院一致之見解。顏國昌上訴意旨以其個人犯罪所得均在5萬元以下，且原判決附表一編號2、4、6所示部分，其與同案被告均無犯罪所得，另原判決附表一編號10所示部分其與陳政治之犯罪所得合計僅1萬5千元。指摘原判決未適用貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，有不適用法則、理由矛盾之違法。惟查：依原判決附表三各編號所記載之「本院認定之犯罪所得」，顏國昌與共同正犯如原判決附表一編號1、3至10所示部分之犯罪所得，合計均在5萬元以上。原判決認定顏國昌如原判決附表一編號1、3至10所示部分，皆無上開減輕其刑規定之適用。依原判決事實之認定及理由之說明，其適用法律並無不合。至顏國昌如原判決附表一編號2所示部分，雖無犯罪所得，惟所圖得財物為18萬元，係在5萬元以上，仍無上開減輕其刑規定之適用。原判決未說明顏國昌此部分如何無上開減輕其刑規定之適用，於判決不生影響。顏國昌此部分上訴意旨，或係就原判決已說明、於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，或係未依卷內資料所為之指摘，皆非適法上訴第三審之理由。

九、自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，始有刑事妥速審判法第7條規定之適用。關於洪聖輝如原判決附表一編號7所示部分，有無刑事妥速審判法第7條減輕其刑規定之適用。原判決已敘明：檢察官追加起訴洪聖輝如原判決附表一編號7所示部分，係於110年4月8日繫屬於第一審法院，自無上開減輕其刑規定之適用等旨甚詳，於法尚無不合。洪聖輝上訴意旨以其於調詢時即坦承此部分犯行，檢察官疏未訊問即結案起訴，又遲至110年4月8日才追加起訴，致其無法適用上開規定減輕其刑，顯非事理之平。係就原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。

十、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認

    科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被

    告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原審

    未認陳政治所犯如原判決附表一編號1、3至10所示之罪有該條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。陳政治上訴意旨以自己之說詞，爭執本件應有該條規定之適用，自非適法上訴第三審之理由。　　　　　　

十一、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已敘明：就吳維菁㈠所犯如原判決附表一編號1所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪，依刑法第31條第1項但書、貪污治罪條例第8條第2項前段、刑事妥速審判法第7條規定遞減輕其刑後，㈡所犯如原判決附表一編號2所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣未遂罪，依刑法第25條第2項、第31條第1項但書、貪污治罪條例第8條第2項前段、刑事妥速審判法第7條規定遞減輕其刑後，㈢所犯如原判決附表一編號10所示與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣罪，依刑法第31條第1項但書、刑事妥速審判法第7條規定遞減輕其刑後，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑。並依同法第51條第5款規定，定其應執行之刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。吳維菁上訴意旨以其有憂鬱症病史，辨識能力及責任能力不足，又其熱心捐血，指摘原審量刑及定應執行刑過重。係對原審量刑裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，尚非上訴第三審之適法理由。

十二、依上所述，本件㈠顏國昌關於如原判決附表一編號1、3至

　　5所示共同犯經辦公用工程收取回扣罪、編號2所示共同犯經

　　辦公用工程收取回扣未遂罪、編號6至10所示部分，㈡陳政治如原判決附表一編號1、3至10所示部分，㈢洪聖輝如原判決附表一編號7所示部分、㈣吳維菁如原判決附表一編號1、2、10所示部分之上訴，違背法律上之程式，均應駁回。至顏國昌關於如原判決附表一編號1至5所示想像競合犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密文書罪部分，既經第一審及原判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。顏國昌就得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於洩漏國防以外之秘

　　密文書罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  邱忠義

                                  法　官  楊智勝

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  楊盈茹

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　28　　日

附錄本案撤銷改判部分論罪科刑法條

貪污治罪條例第3條

與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。

貪污治罪條例第4條

有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數

    量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利

    益者。

前項第1款至第4款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第132條第1項

公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、

消息或物品者，處3年以下有期徒刑。