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111年度台上字第4252號

上  訴  人  劉立宣                   

            蕭連傑                   

共     同

選任辯護人  王妙華律師

上列上訴人等因妨害名譽案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月14日第二審判決（111年度上易字第104號，自訴案號：臺灣士林地方法院110年度自字第13號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人劉立宣有如原判決事實欄（下稱事實欄）一及其附表（下稱附表）一編號1、2所載散佈文字誹謗之犯行；上訴人蕭連傑有事實欄二及附表二所載散佈文字誹謗之犯行，因而撤銷第一審關於此部分無罪之判決，改判各論處劉立宣、蕭連傑散佈文字誹謗罪刑。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨一致略稱：

　　劉立宣於臉書張貼之附表一編號2所示文字，並未指明所謂「自然王」之姓名，且無足以辨識指涉對象之特徵。又劉立宣之貼文被轉貼至Dcard後，固有不特定人回覆提及所謂姓氏「張」及名字「榮」等語，惟均係其等推測之詞；依原判決所引用之證人蔡濟竹於原審審理時之證詞，顯見其未曾以Google搜尋「自然王」，並非以親身體驗之事實而為陳述，亦屬臆測，均不得作為證據。況上開證據無法證明劉立宣與蕭連傑之貼文指稱「割女乳」、「做直銷」者，即為自訴人張家榮；又「自然王」一詞，既未經張家榮註冊為商標，且以「自然王」於Google搜尋，亦無法得出有關張家榮之結果，可見附表一、二所示之文字，不會使人聯想到係指涉張家榮。原判決採取上述證據資料，逕行認定附表一、二所示之文字評論對象即為張家榮，其採證認事違反證據法則，並有理由不備之違法。又劉立宣、蕭連傑係基於善意討論國內健美、健身界事務，依刑法第311條第3款對於可受公評之事，而為適當之評論規定，係不罰行為。原判決遽論處誹謗罪刑，有適用法則不當之違法。

四、經查：

　㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。又同法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」，此所謂不得作為證據者，係指單純之意見及推測。倘證人之意見或推測事項，基於一定具體之實際經驗所得，而具備合理性，仍有證據能力。

    原判決說明：劉立宣、蕭連傑及其等辯護人就卷附被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於言詞辯論終結前，均未聲明異議，經審酌各該證據作成之情況，認為適當，依上開規定，有證據能力之旨。又社群網站Dcard及IG，無非係興趣相同者即所謂圈內人之討論平台，在Dcard及IG參與討論健美事宜之相關人士，應係對於健美有相當瞭解，此由劉立宣、蕭連傑張貼附表一、二所示文字後，即有留言「翔哥

　　張某某是我的偶像我希望你不要這樣說我的榮哥」、「你是說『X家X』嗎」「這篇應該是在講『張XX』」、「『X家X』」、「『XX榮』」（見110年度審自字第8號卷第37至55頁），已直指張家榮等情，可見經原判決所採流言之各該回應者，並非單純依憑臆測所為，而係對健美事務有所涉獵之人。另證人蔡濟竹於原審審理時證稱：我從事健身教練的工作。國內自然健美出名人士有張家榮、何宇廷（音譯）及邱欽章（音譯）等人，如有注意業界比賽會知道張家榮有獲得獎項。而符合於7、8年前有在「Go Gym」工作，嗣轉去運動中心當教練者，僅有張家榮1人。在Facebook搜尋張家榮，能看到有他工作地點及得獎訊息。在Facebook搜尋「自然的偶像」可搜尋到幾位選手，就可以知道貼文在指涉何人等語（見原審卷二第56至61頁)，可見蔡濟竹係以親身體驗之經驗為基礎而陳述上情。原判決採擷上開留言及證詞，而為不利於劉立宣、蕭連傑之認定，難認有採證認事違反證據法則可言。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決採證認事違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

　㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

　　原判決係依憑劉立宣、蕭連傑所為不利於己部分之供述，佐以蔡濟竹之證詞，並參酌卷附社群網站臉書、IG、及Dcard之貼文與回覆、翻拍照片、張家榮之得獎紀錄等證據資料，而為前揭犯罪事實認定。並對劉立宣、蕭連傑所辯：其所為附表一、二所示文字，並非指向張家榮，且不會使人聯想到張家榮等語，如何不可採信，已在判決內詳予指駁。且原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。至於張家榮有無取得「自然王」註冊商標，或Google搜尋結果有無張家榮，均與前揭犯罪事實之認定並無直接關聯，不能執為劉立宣、蕭連傑有利之認定。此部分上訴意旨指摘：原判決認定附表一、二所示文字指涉之對象係張家榮違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

  ㈢言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。即使表意人於合理查證程序所取得之證據實非真正，如表意人就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形。至於表意人是否符合合理查證之要求，應充分考量憲法保障名譽權與言論自由之旨，依個案情節為適當之衡量。而不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意（明知或重大輕率）毀損他人名譽之舉證責任（司法院釋字第509號解釋、憲法法庭112年憲判字第8號判決意旨參照）。亦即為調和言論自由與名譽保護之基本權利衝突，於刑法誹謗罪之成立，以「客觀上合理相信真實」及「合理查證」，作為侵害名譽之阻卻違法事由。

　　原判決說明：自訴人已舉證證明劉立宣、蕭連傑係惡意指涉不實之事實毀損其名譽之旨，於法並無不合，不能任意指摘為違法。而劉立宣、蕭連傑並未主張其等於該言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實等情，難認有阻卻違法事由存在。此部分上訴意旨猶以其等係基於善意評論公共事務為由，泛詞指摘：原判決認定劉立宣、蕭連傑有誹謗犯行違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，劉立宣、蕭連傑上訴意旨，核係對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為犯罪事實有無之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  錢建榮

                                  法　官  林婷立

                                  法　官  周政達

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  黃秀琴

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　4 　　日