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111年度台上字第4788號

上  訴  人  李金樹                     

選任辯護人  吳剛魁律師

            吳岳龍律師

上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年7月20日第二審判決（110年度侵上訴字第71號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第8202號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

三、上訴意旨略以：

  ㈠A女（代號：AB000-A109020，真實姓名、年籍均詳卷）之父親即證人B男（代號：AB000-A109020A，真實姓名詳卷）、姊姊即證人C女（真實姓名詳卷）之證述，關於轉述聽聞自A女陳述被害經過，係屬與A女之陳述具有同一性之累積證據，有關上訴人給A女含有紅花、人參、高麗蔘之中藥等情，與上訴人有無對A女為乘機性交犯行，無任何關聯，無從據以補強A女對上訴人之不利指述。原判決遽採上述事證，而為不利於上訴人之認定，有適用證據法則不當之違誤。　

　㈡A女於第一審審理時，關於上訴人對其性交之次數、地點等情，均回答不知道。且A女所述被害過程，與其另指證遭他案被告廖文煌性侵害之過程相同，有記憶錯置或重疊之虞。又A女於民國109年1月20日偵查時，有B男在場，對於檢察官詢問之問題，B男先行陳述後，誘導在旁之A女附和，A女之指述是否與事實相符？即有疑義。再者，依據A女之指述，上訴人對其乘機性交時間為108年4月至同年10月間，B男、C女均證述A女未曾告知她受上訴人性侵害等情，足見A女之證詞有諸多瑕疵。況卷附衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）110年5月5日草療精字第0000000000號函檢送之性侵害被害者鑑定報告書（下稱鑑定報告書）記載，A女尚未完全符合創傷後壓力症候群診斷標準等情；受理疑似性侵害事件驗傷診斷書顯示，A女經驗傷結果其陰部、處女膜均無明顯外傷，均無法補強佐證A女所述遭性侵害之指證為真。另事發時，上訴人已年屆61歲，並罹患心臟、高血壓、糖尿病、攝護腺增大伴有下泌尿道症狀、男性勃起障礙、男性睪固酮低下等疾病，甚難進行性交行為。原判決未詳為調查、審酌上情，復未說明理由，僅憑A女有重大瑕疵之證詞，復未說明有何補強證據可佐，遽認上訴人犯罪事實，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違誤。

　㈢依A女自述所形容之A片情節及C女陳述A女確有使用手機觀看A片等情，可見A女了解性行為之意思，而非全無認知。又與A女在高雄市某宗教團體（團體名稱及地址均詳卷）擔任志工之證人黃煜婷、陳鳳絹均證稱，A女工作上一切正常，與其他員工並無不同等節；上訴人與A女之通訊軟體Line對話截圖顯示，A女表示要參加國家考試、參加大專營、企業營、大專班屏東送舊、與朋友吃晚餐買衣服、想擔任特教老師、表露擔心家人等情，上訴人無從知悉A女有何智能障礙之情狀。原審未詳為調查、審酌上情，復未說明取捨上述事證之理由，遽認上訴人應知悉A女有智能障礙，利用A女就與他人發生性交一事不知抗拒，對A女為乘機性交犯行，有調查職責未盡及理由不備之違法。

四、惟查：

    證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院

    得裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

    被害人因其與被告立場對立，在法律上之利害關係相反，屬對立性證人，其虛偽陳述危險性較大，指陳亦難免故予誇大、渲染，依上開規定之同一法理，亦應有補強證據，以擔保其陳述內容之真實性，始屬適當。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪情節非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之。另證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

    原判決主要依憑A女之指述，佐以上訴人所為不利於己部分之供述、B男、C女之證詞、卷附Line對話、照片截圖、河堤戀館有限公司109年7月8日函暨所附入住、退房紀錄、鑑定報告書等證據資料，經相互勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：據卷附之Line對話、照片截圖顯示，A女傳送沾有經血之衛生棉照片給上訴人觀看，詢問上訴人她的生理期是否正常，上訴人回應其為A女判斷月經是否正常等互動過程等情，而月經狀況為極為隱私之事，衡情不會無緣無故透露給無信任關係之他人知曉，可知A女顯然係相信上訴人告知要為她治療月經不順之身體狀況，而將上開訊息、照片傳送給上訴人。又B男、C女均證述，A女自高雄市回臺中住處，會帶回上訴人給A女飲用之含有紅花、人蔘、高麗蔘之中藥，並告知上訴人帶她去一位退休女中醫師義診處所看診、推拿；A女明確指述，上訴人偕同其去汽車旅館，並吩咐她不要告訴任何人；上訴人自承其有偕同A女至汽車旅館，未曾陪同A女去退休女中醫師處看診各等語。可知A女依上訴人之指示，對她的父親B男、姊姊C女隱瞞其與上訴人一起至汽車旅館一事，並謊稱上訴人陪同接受女中醫師治療等情，益徵上訴人有與A女至汽車旅館，有對A女為不法行為，否則何需吩咐A女隱瞞，並要A女告知她的父親B男、姊姊C女，上訴人係陪同去女中醫師處看診。上開Line對話、照片截圖、B男及C女之證述內容，均係與A女之指證，非屬同一性之累積證據，足為佐證A女指證上訴人以為A女治療身體為由，將A女帶至汽車旅館為性交行為之不利指述為真實之補強證據。

　　原判決復說明：據卷附鑑定報告書顯示：「A女總智商40，整體認知功能表現屬同齡非常低下範圍……適應行為方面，A女雖能在叮嚀下自我照顧，其餘亦多仰賴他人協助……A女認知功能不佳，缺乏社會判斷能力，且明顯缺乏性知識、亦缺乏自我保護能力」等情；C女證述其當時要出國，拜託上訴人照顧A女，有告訴上訴人「A女智能比一般人不足」類似的話，向上訴人表示A女與別人不太一樣，希望上訴人多多關照，A女在別人面前像小孩，比別人理解慢很多，其常常明確請A女做什麼，她也是做不出來，一般人與A女稍微接觸，就會覺得A女怪怪的等語。且上訴人與A女相處時間甚久，A女暱稱上訴人為「乾爹」，二人關係亦已密切到可以討論A女月經出血量之程度。上訴人經由C女告知「A女智能比一般人不足」等狀況及其與A女長期密切之互動、相處，應知悉A女有智能障礙而因此缺乏性知識、自我保護能力，因而利用A女就與他人發生性交一事不知抗拒之狀態，對A女為性交行為之旨。而證人陳靖媄、黃煜婷、陳鳳絹雖證述：A女工作上一切正常，與其他員工並無不同等語。惟原判決斟酌陳靖媄、黃煜婷、陳鳳絹與A女間之互動過程，並非頻繁、緊密，並就A女、C女、陳靖媄、黃煜婷、陳鳳絹證詞、上訴人之供述、卷附鑑定報告書等證據資料，相互勾稽、綜合判斷後，未採為有利於上訴人認定之事證，已詳述憑以論斷之理由，難認有理由不備之違法。

　　至上訴意旨以受理疑似性侵害事件驗傷診斷書顯示，A女經驗傷結果其陰部、處女膜均無明顯外傷，質疑A女證詞之憑信性一節。原判決已說明：性交行為是否會造成處女膜破裂，與性行為之強度、外物插入陰道之深度及力道、處女膜之韌性、延展性等因素有關，非謂所有進入女性性器官之行為，皆必然導致處女膜破裂。是以，A女在驗傷時，未發現其處女膜有明顯裂痕、外傷乙情，亦無違常之旨。又卷查，A女於偵查、第一審審理時證述：「他（指上訴人）說我是寒性體質……他要用手指頭插我的尿尿的地方，有時候一根，有時候三根，後來他就用男生尿尿的地方插我的尿尿地方，他說我月經乾乾的沒有排乾淨，如果不排乾淨對我以後不好，後來他就再用手指頭戳我尿尿的地方，然後整個插進去我尿尿的地方」、「他（指上訴人）就叫我先脫衣服，然後躺著休息一下，他馬上幫我按摩腳、按摩胸部，用他尿尿的地方插我尿尿的地方……（問：妳有無感覺不舒服？）有啊，很痛耶」（見偵查卷第127頁、第一審卷第163頁）各等語。以A女雖為中度智能障礙者，惟自小接受國民教育至高中就讀資源班，可經由訓練，以及在他人叮嚀及協助下自行完成沐浴、如廁、處理生理期等自我照顧，其對於一般日常生活、他人接觸、互動之親身經歷會有認知，而A女上開陳述為與上訴人接觸互動之親身經歷，應為A女所能清楚認知之事項。原判決據以認定上訴人有對A女性交既遂行為，其採證認事難認有違反經驗法則之違誤。

　　又上訴意旨另指，上訴人已年屆61歲，罹患心臟疾病、高血壓、糖尿病、攝護腺增大伴有下泌尿道症狀、男性勃起障礙、男性睪固酮低下等，甚難進行性交行為一節。原判決說明：依高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）108年7月16日、109年6月10日診斷證明書、病歷、藥品仿單及109年12月16日回函顯示：上訴人係於108年2月2日起（原判決誤載為108年7月16日）前往高醫就診，病名為心房早期收縮、心室早期收縮、陳舊性心肌梗塞、高血壓、糖尿病等疾病，並無性功能障礙之舊疾、高血壓、糖尿病等疾病，無性功能障礙之舊疾。所服用之心臟疾病藥物Concor（康肯錠劑），造成性功能障礙之副作用罕見：1,000名治療患者中少於1人發生（0.01%且<0.1%）。於108年10月8日回診時，曾反應有性功能障礙情形，已更改其他藥物使用。並於109年5月27日、同年6月10日前往高醫泌尿科門診就診，檢驗發現病人另有男性睪固酮偏低，此診斷亦可能造成性慾低下、性功能障礙等症狀等情。惟前揭病症「勃起功能變差」、「男性勃起障礙」，係指某程度之勃起功能障礙，非功能喪失。何況原判決係認定上訴人以手指及陰莖插入A女陰道，縱使上開所陳屬實，亦對上訴人所為係成立乘機性交犯行，不生影響；而上訴人及其原審辯護人亦未就此聲請調查證據，原審未依職權贅為無益之調查，並無調查職責未盡之違法可言。

　　又卷查，⑴A女於109年1月20日檢察官訊問時，由其父親B男陪同在場，有關上訴人指示A女告訴B男、C女，上訴人帶領A女去給女中醫師看診之內容，均係由B男證述，該次偵查筆錄記載為B男之證述內容，且B男為前揭證述，係在A女指證上訴人對她為性交行為之詳細經過之後，難認A女前開證述，係遭B男誘導而為。⑵A女先後指證上訴人及他案被告對其為性交行為，於第一審審理時，經審判長就A女於偵查中指訴他案被告對其為性交行為而繪製之現場圖，調查訊問A女時，A女明確回答非上訴人對其為性交行為之場所，足見A女並無記憶錯置或重疊之情形。⑶A女於第一審審理時，關於上訴人對A女為性交行為之次數及地點，曾陳述不知道等語。惟原審斟酌A女於偵查、審理全部證述、上訴人之供述，經相互勾稽，綜合判斷，未採為有利於上訴人之認定，已詳述理由，此為法院證據取捨職權行使之事項。⑷鑑定報告書係記載：「A女於事件後亦被觀察到失眠、惡夢、焦慮神情、畏懼人群、遇到與加害人年紀相仿的男性會緊張害怕等情形，但尚未完全符合創傷後壓力症候群診斷標準。但考量A女之能力有限而難完整澄清，仍無法排除其符合創傷後壓力症診斷之可能性，A女主觀認為上述身心狀態受影響係本案引發」等語，尚難以A女未完全符合創傷後壓力症候群診斷標準，逕認A女所為不利於上訴人之證詞，必然不實而不足採。⑸上訴人雖為中度智能障礙者，惟身體機能及生理發展均為正常，其心智缺陷並不當然影響生理上對性之反應；又A女之總智商40，經由訓練，而有生活自理能力，以及部分的社交適應，卷附之Line對話為一般之社交對話。則A女有觀看A片及描述A片內容，以及A女與他人Line對話，表示要參加國家考試、參加大專營、企業營、大專班屏東送舊、與朋友吃晚餐買衣服、想擔任特教老師、表露擔心家人等各節，均不足執以逕認A女清楚了解性交行為之內涵及意義，而有完整之性自主能力，自難據此採為上訴人有利之認定。

　　原判決並非單憑A女之指證，據以認定上訴人犯罪事實，而無補強證據可佐。又其所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨任意指摘：原判決僅依憑A女之證詞，率認上訴人有乘機性交犯行，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。　　

五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。　

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　19　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  周政達

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  錢建榮

                                  法　官  林婷立

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  黃秀琴

中　　華　　民　　國    112   年    10    月    23    日