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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第52號 上　訴　人　許博硯 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高 等法院高雄分院中華民國110年8 月12日第二審判決（110年度上 訴字第272號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第 1446號、108 年度偵字第5053、6677、8084號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑部分撤銷。 許博硯犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。 原判決關於其附表一編號2 、3 部分均撤銷，發回臺灣高等法院 高雄分院。 理 由 壹、撤銷改判（即轉讓禁藥）部分 一、本件原判決認定：上訴人許博硯明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，且經中央 主管機關公告列為禁藥管理，依法不得轉讓。竟基於轉讓禁 藥甲基安非他命之犯意，於民國108 年6月4日中午12時許， 在屏東縣○○鎮○○路○○○號3樓，轉讓甲基安非他命與黃博 典、陳照文、施信宏施用1 次（無證據證明淨重已達10公克 以上）等情。係以上述犯罪事實，業據上訴人於警詢、偵查 及歷次審理中均坦承不諱，核與上述證人即各該受轉讓人證 述情節大致相符，並有扣押物品收據等證據可資佐證，足信 上訴人之自白屬實。而以上訴人所為轉讓甲基安非他命犯行 ，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，同時成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，屬法條競合關係 ，依重法優於輕法原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。另敘明 上訴人所犯轉讓禁藥罪，符合累犯要件，並依司法院釋字第 775 號解釋意旨，審酌其此前之犯罪紀錄及本件故意犯行情 節，應適用刑法第47條第1 項規定加重其刑。原判決因而維 持第一審關於論處上訴人犯轉讓禁藥罪刑部分之判決，而駁 回上訴人就此部分在第二審之上訴，經核其採證認事及法律 適用，除後述關於是否有毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑規定之適用及量刑外，尚無違誤。 二、惟查：行為人明知而轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他 命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦） ，其行為同時該當於藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪及毒品 危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，屬 法條競合關係，本院向依所謂重法優於輕法原則，擇較重之 轉讓禁藥罪論處。惟如行為人於偵查及（歷次）審判中均自 白者減輕其刑，則不論109年1 月15日修正公布、同年0月00 日生效施行之修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第 2 項，相較於就此並無特別規定的藥事法，則有特別規定。基 於法條競合特別關係下的「全部法優於一部法」原則，對於 行為人的犯行必須充分評價，始符憲法罪刑相當性原則之要 求。因而行為人轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一 定數量時，雖擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處 ，惟如行為人於偵、審程序中自白，仍應適用不論修正前、 後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，所謂法 律整體適用不得割裂原則，於刑之減輕、沒收等特別規定， 並無適用餘地，而仍得割裂適用，此為本院最近統一之見解 。 三、依原判決所認定之前述犯罪事實，上訴人所為符合前述轉讓 禁藥罪與轉讓第二級毒品罪之構成要件，依法條競合之例， 擇法定刑較重之前者論處，且上訴人於偵查、第一審及原審 審判中均自白轉讓禁藥犯行，然原判決以法律適用有其整體 性而不得割裂適用為由，維持第一審未依上述毒品危害防制 條例規定減輕其刑之判決，駁回上訴人對於此部分在第二審 之上訴。依上述說明，自有適用法則不當之違誤。上訴意旨 執此指摘原判決違法，為有理由。惟原判決僅係關於應否減 刑之論斷違誤而應予撤銷，尚不影響於本件犯罪事實及刑罰 減輕事由之確定，本院自得據以為判決，爰將原判決及第一 審判決關於轉讓禁藥罪刑部分均撤銷，並自為判決，先依刑 法第47條第1 項規定加重其刑，再適用毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，且以上訴人之責任為基礎，並根 據原審就此部分之科刑辯論，審酌如前述依刑法第57條各款 規定所列事項等一切情狀，量處有期徒刑5月，以符法制。 貳、撤銷發回（即原判決附表一編號2、3）部分 一、本件原判決認定上訴人有如其事實欄（下稱事實欄）二、三 所載製造槍枝及持有槍彈犯行，就事實欄三部分（即原判決 附表〈下稱附表〉一編號3 ），撤銷第一審關於此部分之科 刑判決，改判仍論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷 力槍枝罪刑（想像競合犯非法持有子彈罪），並諭知罰金如 易服勞役之折算標準及相關沒收；維持第一審關於事實欄二 部分（即附表一編號2 ），論處上訴人犯製造可發射子彈具 有殺傷力槍枝罪刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相 關沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固 非無見。 二、惟查： （一）有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明 其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。 又與待證事實具有重要、直接關係，為法院判斷基礎之證 據，雖已經調查，倘猶未明瞭，即與未經調查者無異，如 遽行判決，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違 法。 （二）上訴人於原審準備程序雖表示認罪，但就附表一編號3 被 訴持有槍枝部分（即附表二之一編號3、4之鋼管槍），仍 辯稱：「附表一編號3 持有槍枝的部分是我自己改的，應 該論以製造，與附表一編號2 應為一罪關係」等語，原審 因而將之列為重要爭點：「原判決附表一編號3 之槍枝是 否為被告自己製造？如係自己製造，與原判決附表一編號 2之罪數關係為何？」（參見原審卷第119頁）。又上訴人 於原審審判期日復辯稱：「我原本有持有兩支鋼管槍，那 兩支槍枝都是我自己改的」；於審判長就被訴事實訊問時 ，更明確陳稱：「鋼管槍的部份是我自己改的。兩支鋼管 槍的構造不一樣，其中一支是用拉的把它固定在後面，另 一支是按鈕式的，我先把其中一支轉為鋼管，用電鑽把鋼 管鑽洞，鑽成一排Ｌ型的軌道，再用手持雕刻機修飾軌道 ，再拿一小塊圓形的鐵塊，在鐵塊中間鑽孔，然後在中心 點鎖上螺絲，把螺絲打磨成撞針後放入鐵管握把處內部， 再將彈簧放入鎖上後蓋，裝上拉板，使撞針能夠正常扣動 後即完成。另外一支是按鈕式的，改造方式是我購買變造 鐵的吸錫器，首先拆除吸錫器的握把，再把中心的鐵棒打 磨尖銳，當撞針使用，再把整枝吸錫器放入鋼管握把內部 ，放置固定位置後做上記號，在記號處鑽孔，然後在鋼管 握把末端鎖上螺絲，撞針就完成了」各等語（參見原審卷 第194、208頁），上訴人所辯上情，可謂詳細具體，尚非 全然無稽。再者，上訴人之辯護人於事實及法律為辯論時 亦辯稱：「一審判決附表一編號3 兩支鋼管槍部分，被告 （即上訴人）能夠清楚說明製作過程及細節，足證這兩把 鋼管槍為被告自行加裝製造，至於製造槍枝罪數部份，認 為（附表一）編號3的兩支鋼管槍、及（附表一）編號2的 兩支改造模型槍係屬單純一罪」等語（參見原審卷第 214 頁）。而我國第二審為覆審制，除法律有特別規定外，本 應就事實認定、法律適用及刑罰之量定，為重覆之審理。 則上訴人所辯附表一編號3 鋼管槍係其製造一節，是否可 採？倘屬可信，是否與附表一編號2 之製造犯行屬一行為 或數行為？均有疑義。此攸關附表一編號3 所載犯行，究 係成立製造或持有槍枝罪，以及附表一編號2、3所載犯行 有無想像競合犯之裁判上一罪關係，且屬對上訴人之利益 有重大關係事項，自應詳加調查、審認，並為必要之說明 。原判決並未進一步調查明白，亦未敘明其論斷之理由， 就上訴人附表一編號3 之犯行，逕論上訴人以持有槍彈罪 ，而與附表一編號2 之製造槍枝犯行，予以分論併罰，致 上訴意旨執以指摘，難昭折服，自有調查職責未盡及理由 不備之違法。 三、上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，為有理由，且原判決 之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從據以自行判決， 應認原判決關於附表一編號2、3部分，均有撤銷發回更審之 原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，第401條， 藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11 條、第47條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 3 日 刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑 法 官 蔡 彩 貞 法 官 林 孟 宜 法 官 吳 淑 惠 法 官 錢 建 榮 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 3 月 7 日 附錄法條：藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金。