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111年度台上字第5239號

上  訴  人  陳榮富                   

選任辯護人  郭美春律師

            賴佳慧律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月20日第二審判決（111年度上訴字第1491號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第2409號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人陳榮富犯非法持有非制式手槍罪刑及為相關沒收之宣告。固非無見。

二、惟查：

　㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成

　　立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一

　　切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查

　　所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重

　　要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係

　　之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不

　　能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法

　　第379條第10款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調

　　查之違法。又刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用。而所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，仍須有

　　確切之根據得為合理之可疑，始足當之。

  ㈡上訴人於原審主張：本案臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票所載搜索範圍為宜蘭縣○○鎮○○街000巷00○0號其住處，及宜蘭縣○○鎮德興二路12號其使用之員工私人置物區，並未包括車牌號碼000-0000號自用大貨車停放之宜蘭縣五結鄉利工二路100號焚化爐廠區。依宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）搜索扣押筆錄所載執行時間，員警前往其住處僅停留15分鐘，即前往上開大貨車停放處在車上收納箱扣得槍、彈。其係於警方尚不知其持有槍、彈及槍、彈下落前，主動帶員警至車上取出扣案槍、彈，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑及刑法自首減輕其刑規定之適用等情。指摘羅東分局刑事案件報告書所載：「陳嫌自知法網難逃，於上記拘捕時、地，主動帶同警方至其使用之KEA-5212號自大貨車副駕駛座後方收納箱內起獲非制式手槍1枝及子彈39顆等物扣案……」，係警方為求績效刻意入人於罪之詞。並向原審聲請函詢羅東分局提供本案搜索情資及搜索過程光碟（見原審卷第74至76、87、88、202、242頁）。而本案員警前往上訴人住處實施搜索前，有無確切之根據得為合理可疑上訴人持有槍、彈？員警在搜索上訴人住處過程中（或已結束搜索時），與上訴人有何對話？上訴人何以願意主動帶同員警前往非搜索票所載搜索範圍之車上查扣槍、彈？均欠明瞭，此等事項攸關上訴人有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑或刑法自首減輕其刑規定之適用。原審未予調查釐清，且就上訴人有無上開規定之適用未為任何說明及論斷，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、上訴意旨指摘及此，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　4 　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  邱忠義

                                  法　官  楊智勝

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  楊盈茹

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　9 　　日