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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第986號 上　訴　人　臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許怡萍 上　訴　人　 即　被　告　杜苡彤 上列上訴人等因被告傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄 分院中華民國110年11月23日第二審更審判決（110年度重上更二 字第9號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第 25242 號，105年度偵字第7671號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人即被告杜苡彤（下稱被告）有其事實欄所載成 年人與其男友高嘉華（業經原法院前審判刑確定）共同故意 對兒童傷害之犯行，因而撤銷第一審對被告科刑之判決，改 判仍論被告以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段及民國108年5月31日修正生效前刑法第277條第1項之成年 人共同故意對兒童犯傷害罪，處有期徒刑3年6月，並諭知扣 案門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1 枚）沒收，已載 敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理 由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式 上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存 在。 三、上訴人等上訴意旨： ㈠、檢察官上訴意旨略以：⒈被告受本件告訴人許○○（名字詳 卷）之委託，負責照顧本件被害人A 童（姓名及年籍均詳卷 ），因被告尚要照顧自己之小孩及另名孩童，乃將A 童交由 其男友高嘉華帶往彼住處兼工作地點幫忙照顧，被告知悉高 嘉華因不滿A童經常哭鬧，動輒會對A童施以彈耳朵、罰站、 罰跪、打腳底及不讓A童睡覺等行為，致A童臉部及耳部受有 瘀青等傷害，且明瞭A 童因高嘉華之傷害行為而嚴重驚嚇而 有拉肚子、摳傷口及自殘等現象。又A童為未滿2歲之幼兒， 其身體器官、腦部方正值發育期間，被告為高中幼保科畢業 ，並擔任A童之褓母，應能預見A童經常遭高嘉華毆打臉部、 耳部等鄰近腦部位置，極易傷及腦部，甚至造成死亡結果， 竟持續將A 童交由高嘉華照料，且與高嘉華彼此經常以通訊 軟體分享如何處罰A童之方式，顯見被告就A童長期遭受高嘉 華虐待傷害，有導致死亡之風險已有合理預見，自應就A 童 死亡之結果與高嘉華同負其責任。乃原判決徒以被告在高嘉 華對A 童施以傷害行為之際並不在場，且查無其他證據足資 證明其知悉或可得知悉高嘉華有傷害A 童致死之情形，遽認 被告對A 童遭高嘉華傷害致死之結果，無須承擔加重結果犯 之責任，於法顯有不當云云。 ㈡、被告上訴意旨略稱：⒈本件卷附伊以LINE通訊軟體與高嘉華 之對話內容，僅係單純開玩笑，伊就高嘉華傷害A 童之行為 並不知情，更無與高嘉華有共同傷害A 童之犯意聯絡，乃原 判決未敘明其憑何認定伊於何時、地，以何種方式與高嘉華 ，就傷害A 童之行為有犯意聯絡，徒以伊與高嘉華為男女朋 友，且曾就如何照料A 童之事與高嘉華有所聯繫，遽認伊對 高嘉華傷害A 童之犯行同應承擔共同正犯罪責，殊有不當。 ⒉原判決引用伊與高嘉華之電話通聯紀錄，據以認定伊與高 嘉華於104年8月15日晚間某時起至同年9月19日上午7時44分 止，有共同對A 童為持續傷害之犯行。然查原判決附表二所 示伊與高嘉華之通聯紀錄為104年8月10日下午3 時31分起至 同年9月19日凌晨4時46分，2 者之時段並非相同，則原判決 就伊2人有共同傷害A童之事實認定，即有矛盾云云。 四、惟查： ㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於 何人，亦不必每一階段犯行均經參與。又關於犯意聯絡，不 限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共 同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同 正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。從而，除共謀共同正犯，因其並未參與 犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀 議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與 謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既 已共同實行犯罪行為，則該行為人無論係先參與謀議，再共 同實行犯罪，或於行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之 意思參與，均成立共同正犯。原判決已敘明被告就其事實欄 之㈠、㈡及㈢①②所載之高嘉華傷害A 童部分，雖非親身 所為，惟其與高嘉華間就此傷害A 童部分之犯行，何以有共 同犯意之聯絡，且同意並任由高嘉華傷害A童，其2人間均應 負共同傷害A 童之責任，並就被告否認犯罪所執其對於高嘉 華傷害A 童之行為，並無與高嘉華有犯意聯絡或行為分擔云 云之辯解，何以係飾卸之詞且與事實不符而不足採信，亦依 據卷內相關資料詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與證 據法則無違，並無被告上訴意旨所指認定事實與所採用之證 據內容不符之情形（見原判決第14頁第22行至第17頁第1 行 ）。被告此部分上訴意旨所為之指摘，無非係就原判決已明 白論斷之事項及原審採證認事職權之適法行使，任憑己見， 漫事爭執，要非適法之第三審上訴理由。 ㈡、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證 認事並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而 執為適法之上訴第三審理由。又刑法第17條規定「因犯罪致 發生一定之結果，而有加重其刑之規定者，如行為人不能預 見其發生時，不適用之」，即刑法所謂之加重結果犯，其以 行為人對於加重結果之發生客觀上有預見之可能，能預見而 不預見者為要件，如客觀上無從預見加重結果之發生，即無 庸承擔加重結果犯之罪責。原判決認定被告確有本件被訴成 年人共同故意對兒童傷害之犯行，已就相關事證詳加調查論 列，復綜合被告之供述，參酌高嘉華之證詞及告訴人許○○ 之指述與證人許○蘭（全名詳卷）之證述，佐以卷附被告與 高嘉華間，及告訴人許○○與許○蘭間之LINE對話內容截圖 及相互傳送A童照片，徵引A童之病歷資料、診斷證明書、暴 力傷害驗傷鑑定書、A 童傷勢照片與法醫檢驗報告書、解剖 報告書暨鑑定報告書、相驗屍體證明書，稽以高嘉華住處之 監視器錄影畫面翻拍照片、高雄市政府社會局家庭暴力及性 侵害防治中心社會工作員出具之A 童個案報告及個案管理處 遇計畫表，相互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證 據判斷之依據及得心證之理由；另敘明被告就其事實欄之 ㈠、㈡及㈢①②所載之傷害行為（不含A 童之死亡），雖與 高嘉華間具有傷害之犯意聯絡及行為分擔，然高嘉華為同上 事實欄之㈢①②所載對A 童毆打、抓頭快速左右搖晃等行 為當時，被告並未在場，且於該期間亦無被告就該傷害致死 行為部分，與高嘉華有通聯或其他證據可證明被告知悉或可 得知悉高嘉華將下手傷害A童，而疏未注意高嘉華下手拍打A 童頭、臉及搖晃A 童頭部，力道之輕重程度客觀上可能造成 死亡之結果，乃未加以阻止甚或為鼓勵附和之行為，尚難認 被告客觀上對高嘉華傷害手段及力道輕重已有能預見而主觀 上疏未預見可能致A 童死亡之結果。從而，被告僅就共同傷 害A 童之部分為其能預見且已預見之範圍，至被告對於高嘉 華所為下手過重致A 童死亡結果之發生，在客觀上尚無從預 見，自不負加重結果犯之責任等旨甚詳（見原判決第17頁第 4至17行），已就檢察官所指被告就高嘉華傷害A童致死部分 ，應共同承擔加重結果之罪責云云，敘明何以不足採取之理 由綦詳，核其所為論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、 論理法則之情形，檢察官此部分上訴意旨猶執陳詞，任意加 以指摘，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審 採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重 為事實之爭執，同非合法之第三審上訴理由。 ㈢、至檢察官與被告其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘 原判決究有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原 審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之 事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆 之首揭規定及說明，本件檢察官及被告之上訴均為不合法律 上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 10 日 刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲 法 官 林 英 志 法 官 林 靜 芬 法 官 蔡 憲 德 法 官 周 盈 文 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 3 月 15 日