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最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　111年度台抗字第268號 抗　告　人　張金生 上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花 蓮分院中華民國110 年12月30日駁回聲請再審及停止刑罰執行之 裁定（109年度原聲再字第2號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、本件抗告人張金生因違反貪污治罪條例案件（下稱本案）， 經原審法院106年度原重上更㈡字第1號判決科刑確定（下稱 原確定判決，嗣經本院以109年度台上字第397號程序判決駁 回抗告人之上訴）。抗告人對原確定判決聲請再審，其聲請 意旨略稱：㈠原確定判決漏未調查斟酌本案係莫拉克颱風災 後當地搶修搶險工程，迫切亟需重建的時空背景，所認定抗 告人犯有對主管事務圖利罪之事實，完全扭曲了真相，與真 實情狀不合。在重大災情之下，抗告人只知全心全意救災、 重建，保護鄉民，絕無任何意圖不法圖利廠商之蓄意及行為 。上情有田全勝、謝祥智（2 人業經判刑確定）在調查站及 偵查中之陳述可證，並請求傳訊證人田全勝、謝祥智、蔡玉 玲、邱新雲，以釐清原確定判決認定之事實。㈡抗告人就本 案臺東縣達仁鄉「新興鋼樑便道及河道疏濬搶修工程」、「 大溪至土坂及舊南田搶修便道及損壞路面AC鋪設工程」、「 新化至土坂搶修聯絡道路及改道路面AC鋪設工程」（下稱系 爭3項工程），係依法核定底價，而系爭3項工程是位於偏遠 山區部落、受風災重創後的搶修搶險工程，決標之單價非但 沒有「高於一般執行之工程單價」，還遠低於行政院農業委 員會水土保持局（下稱水保局）公布的災害處理項目平均單 價，亦有水保局民國98年8 月17日函、所附平均單價表及臺 東縣政府100年12月22日函文可資證明。㈢系爭3項工程已依 行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年8 月12日號函說 明如屬人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊 急採購之採購事項，得依特別採購招標決標處理辦法辦理， 其自招標、投標乃至決標為止之流程均符合政府採購法（下 稱採購法）第50條之規定，而進行招標、比價或議價等作業 ，並無不法情事之發生。㈣本案借牌廠商係同案被告田全勝 ，其所借牌之牌主為聯程營造有限公司（負責人陳連文，下 稱聯程公司，嗣於107 年間變更名稱為達宸營造有限公司〔 下稱達宸公司〕），原確定判決就本案不法利益認係由田全 勝取得乙節，竟以達宸公司98年度營利事業所得稅結算申報 核定通知書之淨利為判決基礎，惟此與田全勝於本案所為無 涉，況亦無原始憑證為實際計算之憑據，殊難採證。再田全 勝皆以聯程公司為對照關係應訊，陳連文亦係代表聯程公司 應訊而非代表達宸公司。準此，聯程公司財務報表不可能於 98年度變成為達宸公司財務報表，況當年即98年度財務報表 倘保存完整，為何檢、審未即時調閱查扣，且因原審法院於 會計領域之專業不足，僅以一般公司年度損益平衡報表之淨 利為裁判，據以認定抗告人因圖利新台幣（下同）1,363 元 而予論罪科刑，實有失公平正義之比例原則。是本案係依經 變造之事證為憑而與事實不符，則原確定判決所憑之證物已 證明其為變造者，亦為一新事實新證據。且依田全勝之證詞 可知抗告人從不介入廠商之任何關係，惟田全勝於99年1 月 5日之調查筆錄卻載有：「…，鄉長張金生於這3件工程正式 比價前10日左右上午時間主動打我的行動電話跟我聯絡，希 望做這3件工程，且提到3件工程的名稱。…」等語，顯為斷 章取義，而田全勝於偵訊時已堅稱並沒有講出這段話，亦足 見抗告人確無介入本案且無任何不法情事。㈤依工程會編撰 之「公共建設工程經費估算編列手冊」總則篇3.3.2 工程建 造費記載可知，工程建造費包括直接工程成本、間接工程成 本、工程預備費及物價調整費等項。而間接工程成本之工程 結算總價若超過500 萬至2500萬元部分，依上述手冊總則篇 表總3-2，工程管理費係按工程結算總價提列1.5 %。則本案 田全勝借用聯程公司名義投標系爭3項工程，而系爭3項工程 總價為18,817,558元，應提列工程總價1.5%之工程管理費約 282,263 元。另依田全勝之主張，其工程管理費係以「利潤 」計算，依同業利潤標準10%計算，亦為221,999元，於計算 不法利益時，即應予扣除此部分之工程管理費，原確定判決 未予扣除，所認定之不法利益復僅有1,363 元，是於扣除工 程管理費後，田全勝並無獲有不法利益，已足以動搖原確定 判決之認定。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6 款之規定提 起再審，並准予停止刑罰之執行等語。 二、原裁定略以： ㈠原確定判決綜合抗告人與謝祥智2 人之部分供述，佐以證人 田全勝、陳連文、洪麗月、鄭凱夫、蔡玉玲之證詞，及卷附 當選證書、約僱人員僱用契約書、簽呈、田全勝傳真資料、 開標紀錄、決標公告、政府採購公報、匯款明細、98年度所 得稅核定通知書、達仁鄉公所函等證據資料，詳加研判，認 定抗告人所為係犯有貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對主 管事務圖利罪，及採購法第87條第3 項之妨害投標罪。並依 調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就 如何認定田全勝以業經公告為拒絕往來廠商之松煌營造有限 公司（下稱松煌公司），及所借用之聯程公司名義，參與系 爭3 項工程之投標案，並以聯程公司名義得標；又何以抗告 人及謝祥智2人均明知田全勝使用上開2 公司名義參與系爭3 項工程投標案，仍違反採購法之規定，予以開標，並決標予 聯程公司；以及如何認定抗告人及謝祥智2 人有圖田全勝不 法利益之犯意，且田全勝並因而獲取1,363 元之不法利益各 等旨，詳為論述，記明所憑。並就抗告人所辯各節，何以不 足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁，有該判決書在卷可 稽，核乃法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證 據予以取捨及判斷所為之結果，係屬其職權之適當行使，並 無違背經驗法則或論理法則等違法不當情事。 ㈡原確定判決已於犯罪事實欄載明莫拉克颱風災後重建之法令 依據及臺東縣達仁鄉依上開規定辦理莫拉克颱風災害重建工 程之過程，聲請意旨稱原確定判決漏未予以調查斟酌莫拉克 颱風災後當地搶修搶險，迫切亟需重建的時空背景云云尚有 誤會，且與上開法定再審之要件不合。 ㈢又原確定判決已詳為論述如何認定田全勝以業經公告為拒絕 往來廠商之松煌公司，及所借用之聯程公司名義，參與系爭 3 項工程之投標案，並以聯程公司名義得標；又何以抗告人 及謝祥智2人均明知田全勝使用上開2公司名義參與系爭3 項 工程投標案，仍違反採購法之規定，予以開標，並決標予聯 程公司；以及如何認定抗告人及謝祥智2 人有圖田全勝不法 利益之犯意，且田全勝並因而獲取1,363 元之不法利益等情 ，故聲請意旨所指證人田全勝證稱：抗告人不知田全勝向聯 程公司借牌參與系爭3 項工程之比價決標等語，謝祥智陳稱 ：系爭3 項工程並無浮報等情，係原確定判決業已審酌而不 採信之證據，並非原確定判決未及調查斟酌之新證據，難認 與修正後刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之「確實之新 證據」相符。 ㈣由於原確定判決認定：松煌公司於參與投標系爭3 項工程前 ，業經刊登為拒絕往來廠商，本不得參加系爭3 項工程投標 或作為決標對象或分包廠商；且田全勝另借用聯程公司名義 與證件參與系爭3 項工程投標、比價，亦有違背採購法規定 之情；再加上田全勝除借用聯程公司名義及證件參與系爭 3 項工程投標、比價外，尚以經公告為拒絕往來廠商之松煌公 司名義參與系爭3 項工程投標、比價，係屬影響採購公正之 違反法令行為，更為採購法第87條第3 項之妨害投標罪所涵 攝，從而，就系爭3 項工程而言，無論松煌公司或聯程公司 均不得單獨或共同參與投標、比價，倘參與投標、比價，均 已違背採購法，且抗告人及謝祥智均明知參與系爭3 項工程 投標、比價之松煌公司及聯程公司牌照，實際上均由田全勝 一人使用，實質上等同於田全勝一人投標系爭3 項工程，倘 由聯程公司得標，實已違背採購法之規定，構成以詐術投標 方式，使系爭3 項工程開標發生不正確之結果。聲請意旨所 引用之水保局98年8 月17日函及所附平均單價表、臺東縣政 府100年12月22日函、工程會98年8月12日函等，原均已存在 本案卷內，何況各該函文內容與抗告人本案辦理系爭3 項工 程招標過程違背採購法之規定，構成以詐術投標方式，使系 爭3 項工程開標發生不正確之結果，並無必然關係，此部分 並非屬單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以 綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而應為受 判決人「無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名」判決之 事證，並不足據為聲請再審之原因。 ㈤原確定判決於審理中已裁定命第三人聯程公司、田全勝參與 本案沒收程序。又依卷內資料，聯程公司於98年度除借牌之 系爭3項工程外，並未承包其他工程。原確定判決是以系爭3 項工程款總價扣除營業成本17,021,590元、稅捐896,074 元 及營業費用898,531 元，得出本案不法利益之金額。且聯程 公司代理人邱聰安已陳報該公司98年度所得稅核定通知書所 列之營業成本，係包含技師費用，並為抗告人於本案原審審 理時所不爭執，則抗告人就原確定判決如何計算營業稅已知 之甚詳。至抗告人提出公共建設工程經費估算編列手冊，固 可證明一般工程合理之管理及利潤費用所佔直接工程費之比 率，然田全勝於本案第一審主張系爭3 項工程之「管理費」 佔利潤的15 %，惟並未說明何以尚有該項「管理費」須支出 ，及何以係按利潤之百分比計算，難以採信，而應以經國稅 局核定，實際支出之費用為準，而毋庸扣除所謂之管理費等 情，已據原確定判決詳予說明。抗告人徒就原確定判決已論 述綦詳之事項，徒憑己意再為爭執，自與法定再審之要件不 合。 ㈥綜上所述，依上述證據本身形式上觀察，該證據之單獨存在 或該證據之存在與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確 定判決所為前開認定，亦無從據此認抗告人應受無罪、免訴 、免刑或輕於原審確定判決所認罪名之判決。原確定判決已 於理由中詳予指駁及敘明得心證之理由，抗告人所提出前述 證據，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定發現 「新事實或新證據」之再審要件不合，此部分再審之聲請為 無理由，從而其聲請停止刑罰執行部分亦失所依附，均應予 一併駁回等語。經核並無違誤。 三、抗告意旨仍執與聲請意旨相同之內容，略謂：抗告人係為莫 拉克颱風災之後，進行當地搶修搶險復原工程，本得逕洽廠 商議價而發包系爭3 項工程，所核定總價亦低於水保局所定 單價，並無圖利他人之意圖；而營造公司借牌予他人，在行 政實務上是被合法允許，發包單位無須查證，亦無從拒絕， 並無違法；倘計算工程管理費，田全勝實際上係屬虧損，並 無獲利；且原確定判決將容許借牌廠商之淨利，當成借牌廠 商之淨利，亦有錯誤；而抗告人亦不知松煌公司已被停權， 對借牌亦不知情，原確定判決未予詳實、縝密評價上開重要 事實，所為論斷亦屬錯誤云云，仍僅係對原確定判決採證認 事職權之適法行使，任意指摘，並對原裁定已經說明之事項 ，以自我之說詞再事爭辯，並未提出任何足以動搖原確定判 決之「新事實或新證據」，不合於刑事訴訟法第420條第1項 第6款所定提起再審的要件，其抗告為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中 華 民 國 111 年 3 月 9 日 刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘 法 官 何 菁 莪 法 官 梁 宏 哲 法 官 沈 揚 仁 法 官 蔡 廣 昇 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 3 月 16 日