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111年度台非字第146號

上  訴  人  最高檢察署檢察總長

被      告  盧文瑞                     

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國99年10月14日確定裁定（99年度聲字第1138號，聲請案號：臺灣高等檢察署高雄檢察分署99年度執聲字第934號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

原裁定撤銷。

盧文瑞犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年。

一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦有明文規定。又『刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行後，有關新舊法之適用原則如下：五、數罪併罰1.定應執行刑，新法第51條……第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。』最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。另查，非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，刑事訴訟法第441條規定甚明。至於確定之裁定，其內容為關於實體之事項，而以裁定行者(諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等，有司法院院字第1356號、第1980號、第2507號解釋及最高法院26年2月16日刑事庭會議決議、45年7月2日第5次民刑庭總會決議等可資參照)，因與實體判決具同等之效力，得為非常上訴之對象。本件係定應執行之刑之裁定，自得為非常上訴之對象，合先敘明。二、經查，本件被告於裁判確定前犯如原裁定附表所示數罪，其中附表編號12之罪係於94年2月3日所犯，即係在95年7月1日修正後刑法施行前之犯罪。而修正前刑法第51條規定：『數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：』其中第5款規定：『宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。』修正後刑法第51條第5款規定：『宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年』比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。乃原裁定竟引用修正後之法律論處，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。而定執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又裁判確定前犯數罪而宣告多數有期徒刑併合處罰者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行前之刑法第51條第5款（下稱修正前刑法第51條第5款），以及102年1月23日修正公布施行，並於同年月25日發生效力前之刑法第50條（下稱修正前刑法第50條）分別規定甚明。再數罪併罰所處有期徒刑定其應執行刑之最長期限，上述於95年7月1日生效施行之刑法第51條第5款（下稱修正後刑法第51條第5款）之規定雖提高為不得逾30年，然裁判確定前犯數罪，祇要其中一罪係在上開修正後刑法第51條第5款規定生效施行之前所犯，於數罪合併定應執行刑時，應依比較新舊法律結果，適用最有利於行為人之修正前刑法第51條第5款之規定（即定應執行刑不得逾20年）。本件被告即受刑人盧文瑞所犯如附表編號12所示販賣第一級毒品罪行之犯罪日期為94年2月3日，經臺灣高等法院高雄分院99年度重上更㈡字第42號判決處以罪刑確定，有該判決書在卷可稽（見臺灣高等法院高雄分院99年度聲字第1138號卷第35至44頁）。而該罪既係被告在前揭修正後刑法第51條第5款規定生效施行之前所犯，且與附表所示其餘11罪符合上述修正前刑法第50條關於裁判確定前犯數罪者併合處罰之規定，經比較新舊法律結果，應依較有利於被告之修正前刑法第51條第5款之規定，在不得逾有期徒刑20年之限度內，併合處罰以定其應執行刑，始稱適法。乃原審未察，遽就被告所犯如附表所示販賣第一級毒品等共12罪，合併定其應執行刑為有期徒刑30年，顯然違反上述修正前刑法第51條第5款關於定應執行刑最長期限不得逾20年之規定，而有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並於被告所犯如附表所示共12罪中所處有期徒刑中之最長期（即編號7至11所示之有期徒刑15年6月）以上，各刑合併之刑期以下（即有期徒刑92年5月），復參酌被告所犯如附表編號1至11所示11罪，曾經臺灣高等法院高雄分院99年度聲字第253號裁定合併酌定其應執行刑為有期徒刑22年2月確定（其中編號1至6所示6罪，曾經臺灣高雄地方法院98年度審聲字第3583號裁定合併酌定其應執行刑為有期徒刑2年4月確定；編號7至11所示5罪，曾經臺灣高等法院高雄分院判決合併酌定其應執行刑為有期徒刑20年確定），加計如同附表編號12所示之罪所處之有期徒刑12年，合計為有期徒刑34年2月（22年2月+12年），且在不得逾20年之範圍內，審酌被告所犯本件數罪所反映出之人格特性、刑罰及定應執行刑之規範目的、所犯各罪間之關連性及所侵害之法益與整體非難評價等面向，依循受法律秩序理念所指導且考量法律目的所在之裁量準據，判決酌定其應執行刑如主文第2項所示（即有期徒刑20年），以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第2條第1 項前段、第53條，修正前刑法第50條、第51條第5款，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日

                  刑事第一庭審判長法　官  郭  毓  洲

                                  法　官  林  英  志

                                  法　官  林  靜  芬

                                  法　官  朱  瑞  娟

                                  法　官  蔡  憲  德

本件正本證明與原本無異

                                  書記官

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　14　　日

附表