最高法院刑事判決
112年度台上字第1349號
上列
上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月20日第二審判決（111年度侵上訴字第69號，
起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵續字第119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件原判決綜合全案
證據資料，本於
事實審法院之推理作用，認定上訴人熊○○（成年人，人別資料詳卷，代號：AV000-Al09135F）明知其同居女友Ａ１（人別資料詳卷，卷內代號：AV000-Al09135D）之姪孫女Ｂ女童（民國000年0月生，卷內代號：AV000-Al09135A）尚未滿14歲，而有如其事實欄一之㈠
所載，於108年9月至109年5月8日間之某日，在Ａ１位於高雄市之住處，以手指插入Ｂ女童陰道內之方式，違反Ｂ女童之意願而為強制性交行為得逞；及有如其事實欄一之㈡所載，於109年5月初至同年月8日間之某日，以手觸摸及以嘴巴舔吻Ｂ女童下體之方式，違反Ｂ女童之意願而為
強制猥褻行為得逞之
犯行，因而撤銷第一審關於
上揭強制猥褻及
定應執行刑部分之判決，改判仍論上訴人以刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪，量處
有期徒刑3年10月；
暨維持第一審判決關於論上訴人以對未滿14歲女子犯
強制性交罪，處有期徒刑8年部分之判決，而
駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴，並就前揭撤銷改判部分及駁回上訴部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9年，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人
上訴意旨略稱：B女童於第一審指稱伊僅有以手觸摸其性器，並無以手指插入或以嘴巴舔吻其性器之行為。且當時Ａ２（Ａ１之母親，人別資料詳卷）去跳廣場舞，Ａ１則外出接送Ｂ女童妹妹等語。原判決既採用Ｂ女童於第一審所為之前述證詞作為證據，卻認定伊係趁Ａ２攜Ｂ女童妹妹外出倒垃圾時，以手指插入Ｂ女童性器而為強制性交，其認定事實與所憑之證據內容，顯不相一致。又Ｂ女童於檢察官
偵查中指稱係在「做花花的前2天」遭伊以嘴巴舔下體之方式強制猥褻等語。而Ｂ女童於偵查中所謂「做花花」的時間，係109年5月10日母親節的前2日即同年月8日。是本件檢察官
起訴書依憑Ｂ女童上揭於偵查中之證詞，起訴伊係於109年5月6日下午5時許，以手觸摸、嘴巴舔下體之方式，對Ｂ女童強制猥褻。而原判決卻將起訴書記載伊強制猥褻之時間，由109年5月6日擴張至109年5月初至同年5月8日間之某日，亦非適法。況依Ｂ女童於偵查中及第一審之證詞，其對於遭受上訴人性侵害發生之時間、地點及方式之陳述，前後並不一致，顯非出於其自身之記憶而為陳述。財團
法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）早期
鑑定報告及司法詢問員粘晶菁心理師認為Ｂ女童於偵查中及第一審之證詞，均屬其自身記憶
一節，顯與事實不符。另
證人Ｂ１（即Ｂ女童之父，姓名詳卷）所為不利於伊之
證言係聽聞Ａ女（即Ａ１之女，姓名詳卷）及Ｂ女童轉述之累積證據；證人鄭Ｏ青（完整名字詳卷）係就Ｂ女童於幼兒園之行為而為證述，其證詞與本件並無關聯性；至於Ｂ女童處女膜之陳舊性傷口，僅0.1或0.2公分，相當於牙籤圓周大小，應非成年男子之手指插入所造成，均不足以採為Ｂ女童指述之
補強證據，原判決遽採為伊不利之認定依據，自屬不當。此外，伊每日自上午8時至下午5時許上班，並無請假紀錄，復與Ｂ女童關係良好，不可能對Ｂ女童有何性侵害行為。伊於原審並
聲請傳喚證人江國禎、林義順到場調查，以證明其等於每日下午1時至7時許均在伊住處一起做家庭代工並用晚餐，可見伊自無與Ｂ女童單獨相處而有對其性侵害之機會。原審對上述有利於伊之證人未予傳喚調查，遽為不利於伊之認定，亦屬可議云云。
三、按證據之取捨及事實之認定，均為
事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背
證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又證人之證述內容前後縱略有差異，事實審法院依憑證人前後供述之整體意旨，斟酌其他相關證據，本於經驗與
論理法則，綜合加以判斷，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，而摒棄其認為非真實或有疑竇者，其採證自屬合法。本件原判決綜合Ｂ女童經中和醫院早期鑑定結果，認其智力正常，可正確區分「真的」與「假的」敘述與情境，亦可分辨性別與身體器官。對於本件性侵害發生大概之時間點與時序（例如，「丈公〈指上訴人〉碰我的時候是6歲的時候」、「做花花的前2天〈母親節〉...那個星期六有烤肉」等語）、事件經過（例如，「阿祖〈指Ａ２〉和妹妹去倒垃圾的時候，那時候只有我和丈公在客廳...靠近廚房的地方...他彎腰，我站著〈並做出用手比從褲子上方伸進去褲子裡面摸的動作〉...也有從屁屁後面伸進來摸〈邊說邊做出動作〉」、「（母親節那次）丈公帶我去房間尿尿完，就用舌頭舔我尿尿的地方...他拿著衛生紙，本來要幫我擦，結果他就把我抱到床上躺著，把褲子，
原本在膝蓋，脫下來...舌頭有伸進尿尿的地方，會 『刺刺的』 (台語)...妹妹和阿祖在另一間上廁所，姑婆〈指Ａ１〉還沒回來...」等語）及事發當下的感受（例如，「他沒有罵我，也沒有打我，我有說不要，他就說 『摸一下』」、「有很痛痛」、「沒有哭哭，我就一直撐著」等語），亦均能清楚陳述。且其經2次反覆詢問（指偵查中），就本件性侵害核心事件描述內容一致，並未出現不符合認知之句子與語言，其受誘導與污染之可能性較低。另依據Ｂ女童母親之陳述，Ｂ女童於事發後變得較黏母親、被打屁股會狂哭，且表示不想上幼兒園，而認其行為已有所改變，仍有部分創傷後之相關症狀。又依第一審選任之司法詢問員粘晶菁心理師所述，亦認Ｂ女童對於不清楚或已遺忘之事，會直接說忘記了，不會用猜的，看起來不像是編造的，比較像是他自己的記憶等語。而第一審經
勘驗Ｂ女童於偵查中應訊時之錄影光碟結果，Ｂ女童於指述遭上訴人性侵害過程，並能輔以手勢正確表達其意思
等情，資以說明Ｂ女童雖尚在稚齡，但可合理排除其因接觸或觀覽色情影片而為不實陳述之可能性，若非係其自己之親身經歷，自無從以明確之指述，配合正確之動作而有
故意虛構事實誣陷上訴人之可能。參佐，證人即Ｂ女童幼兒園老師鄭Ｏ青陳稱：其與幼兒園內其他老師及小朋友對於Ｂ女童並無說謊習性之印象等語；另中和醫院法醫病理科法醫鑑定書記載：Ｂ女童處女膜1點鐘及11點鐘各有0.1公分、0.2公分之陳舊性傷口，亦與Ｂ女童因遭上訴人以手指插入性器而感覺疼痛之指述相符等各節，因認Ｂ女童於偵查中指稱：其於就讀幼稚園大班時某日，因Ａ２與其胞妹外出倒垃圾，遭上訴人在客廳以手指插入其下體；及在「做花花的前2天」，在上訴人房間床上，遭上訴人以舌頭舔其下體，當時Ａ２與其胞妹在另一間廁所等語之陳述確屬可信，而資以論斷上訴人確有本件被訴強制性交及強制猥褻之犯行。至於Ｂ女童於第一審固陳稱：上訴人是在Ａ１住處之陽台觸摸其下體，但已不記得有沒有伸進去或以嘴巴舔或親吻其下體。Ａ１、Ａ２當時為什麼不在家，已不記得，Ａ２有可能是去跳廣場舞，Ａ１可能是外出接送Ｂ女童妹妹云云，然對於上訴人確有觸摸其下體及感覺其下體刺痛（鹹鹹的）等基本事實之陳述則始終一致，並無重大歧異。復敘明Ｂ女童於偵查中明確指述本件其遭上訴人強制性交之時間，係在其就讀幼稚園大班，即108年9月至109年5月9日其父Ｂ１報警究辦前1日（同年月8日）之間；另其遭強制猥褻之時間，則係在109年母親節（109年5月10日）當週星期五（109年5月8日）之前2日即同年月6日，惟因當日並無垃圾車清運，故認定係在109年5月初至109年5月8日間某日。對於上訴人否認犯行，辯稱：伊每日自上午8時至下午5時上班，時間固定，返家時Ａ１、Ａ２均已在家，並無與Ｂ女童單獨相處而有對其性侵害之機會，復與Ｂ女童關係良好，不可能對Ｂ女童有何性侵害行為云云之辯解，究竟何以不足採信；且因本件
事證已臻明確，並無再依上訴人聲請傳喚江國禎及林義順到場調查之必要等情，亦分別在理由中詳加指駁及說明。原判決所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，且未採取Ｂ女童於第一審所為不利於上訴人之指述作為其論罪之依據，自不容任意指摘為違法。本件上訴人上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之
首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 朱瑞娟
法 官 林英志
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 6 月 17 日