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112年度台上字第2272號

上  訴  人  邱家瑞                     

上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月17日第二審判決（111年度上訴字第3043號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第13046號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人邱家瑞有其事實欄一之㈠所載輸入含禁藥「2-Fluoro-Deschloroketamine」成分之物，及其事實欄一之㈡所載輸入含禁藥「4-Fluoro-MDMB-BINACA」、「4-Fluoro-3-methyl-α-Pyrrolidinovalerophenone」成分之物等犯行，因而維持第一審分別論處上訴人輸入禁藥各罪刑（共2罪），並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑財政部關務署臺北關（下稱臺北關）函、扣押貨物收據及搜索筆錄、香港郵政特快專遞單據、包裹暨扣案物照片、法務部調查局鑑定書，及其附表所示扣案物品等證據資料，以及上訴人所自承本案包裹之收件人、收件地址及聯絡電話均係其提供等情，而據以認定上訴人有其事實欄所示輸入禁藥等犯行。並對上訴人所辯：本案包裹係黃于軒（嗣更名為黃家豐）請其代收，因為黃于軒向上訴人提及該包裹為食品與一般物品，上訴人並不知道包裹內為藥品，其行為應屬於過失輸入禁藥云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，並不違背證據及論理法則，而關於上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。又原判決以卷內法務部調查局鑑定書、衛生福利部食品藥物管理署函意旨，扣案如其附表編號1之物所含「2-Fluoro-Deschloroketamine」成分，業於民國108年1月10日經毒品審議委員會通過建議列管為第三級毒品，臺北關人員於108年8月28日查扣時正值預備公告作業中，嗣於108年11月15日、同年12月5日分別列為第三級毒品、管制藥品，足見該成分具有等同第三級毒品之藥理作用，確屬足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，雖輸入時尚非屬第三級毒品或管制藥品，仍屬於藥事法第6條第3款所定之藥品，且本件並非屬於藥事法第22條第1項第2款但書所定旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口之情形，上訴人未經核准擅自輸入之上開藥品，自為藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥，因認上訴人所辯：上述成分於108年12月5日始列為管制藥品，若上訴人於案發當時自行攜帶該包裹入境，依照藥事法第22條第1項第2款但書規定，並無違法云云為不可採，核其此部分論斷，於法並無不合。而該條款但書關於非屬禁藥之規定，係以旅客或隨交通工具服務人員之身分攜帶藥品進口為必要，上訴人既非以此身分輸入本件藥品，自無再審酌該藥品之數量是否合於自用，以判斷該藥品是否為禁藥之餘地。上訴意旨任憑己見，置原判決明確論斷於不顧，猶執上述辯解，並謂上述成分非屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥，且其所代收包裹並不能排除供自用之情形，原審未依照內容物數量判斷是否符合自用，顯有違誤云云，就其本件輸入禁藥之事實，再事爭辯，而據以指摘原判決違法，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，因此行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，必要時尚須向能夠提供專業意見之個人（例如律師）或機構（例如法令之主管機關）查詢，而行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。本件原判決事實認定：上訴人知悉藥品之輸入，應依藥事法第39條規定向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核准發給藥品許可證後，始得為之；亦知悉含「2-Fluoro-Deschloroketamine」、「4-Fluoro-MDMB-BINACA」及「4-Fluoro-3-methyl-α-Pyrrolidinovalerophenone」等成分之物，均屬於藥事法所規定之藥品，竟基於輸入禁藥之犯意，未經核准，而為其事實欄所載輸入含上開禁藥成分之物等情，並詳敘其採證認事之理由。則依上開原判決認定之事實，上訴人為前揭犯行時，難謂其不知係觸犯刑罰法令，亦無從認其理由為正當，且上訴人前開犯行之惡性及犯罪情節，損及政府對藥品衛生之管理，危害國民生命健康，其行為之惡性程度及依一般社會通念，皆難信為正當，並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。上訴意旨執以指摘原審未調查釐清本件是否有該規定免除或減輕其刑之情形云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　21　　日

                  刑事第三庭審判長法　官  徐昌錦

                                  法　官  林恆吉

                                  法　官  江翠萍

                                  法　官  侯廷昌

                                  法　官  林海祥

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  朱宮瑩

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　26　　日