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112年度台上字第3554號

上  訴  人  王毓霖                   

原審辯護人兼

選任辯護人  官振忠律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月11日第二審判決（112年度侵上訴字第33號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3005號），由其原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件上訴人王毓霖係由其原審辯護人官振忠律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑1年6月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略以：

告訴人甲女（即代號AD000-A110200之兒童，民國000年00月生，姓名詳卷）前後所述完全不一致，已有瑕疵，非其基於實際經歷而為之供述，不是原判決所稱之記憶混亂或發生放大效果，且甲女所述悖於事實，亦與C女（即代號AD000-A110200B之兒童，姓名詳卷）所述情境不同，原判決採信甲女證詞，有違證據法則、經驗法則及論理法則。又縱認甲女證詞無瑕疵，其與上訴人處於相反之立場，與一般證人不同，自不得作為上訴人有罪判決之唯一證據。

甲父（即代號AD000-A110200A者，姓名詳卷）、甲母（即代號AD000-A110200D者，姓名詳卷）為迴護甲女難免有偏頗之證詞，且縱使甲女不想看電視親吻畫面等情形，原因不一而足，難謂必然係因上訴人對甲女為強制猥褻行為所致，原判決就此並未說明。又原判決不採卷內有利上訴人之證據，未見說明理由，有判決不備理由之違法。

依甲女、C女陳述之時序及上訴人行為觀之，無論是前階段抱甲女使甲女坐在上訴人腿上，至後階段之親吻行為，均是在甲女表達不願意之前，且係甲女自主性將手給上訴人，而在甲女表達不喜歡這樣後，甲女均可自由離去，實難認係強制猥褻行為，原判決不察，對於事實之認定有誤，並致涵攝及法律適用錯誤。

上訴人趁甲女不知道要做什麼之情況下，突然非持續性短暫親吻甲女2次，係乘甲女不及抗拒之違反意願方法，對其為親吻行為，並非不斷壓抑、排除甲女之抗拒而強制進行，依本院109年度台上字第2501號判決意旨，上訴人行為應為性騷擾行為，原判決認事、用法均有違法等語。

惟查：

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄所載為甲女所就讀小學課後才藝班之教練，明知甲女為未滿14歲之女子，於110年4月9日18時30分許才藝班下課後，見甲女留在教室內，竟基於強制猥褻之犯意，要求甲女伸出手後，將甲女拉至身旁而抱於大腿上後，違反甲女之意願，使甲女臀部坐於其手上而藉此以手觸碰甲女臀部，再親吻甲女之臉頰及嘴唇各1次，對甲女為猥褻行為犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：當天我只是在跟甲女玩，是有點半開玩笑跟甲女說親老師一下，甲女就真的親過來，有嘴對嘴親到，她親到我時我就對她笑一下，說不能說，這是我們的小秘密，但我的意思是給糖果的部分，不是親吻的部分等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁。並敘明上訴人在原審上訴意旨主張：甲女於警詢之證詞關於當時甲女為何會留下、教室之燈光是否已關閉、由何人關窗等情，均與當日同在該才藝班之C女所述不符，甲女之證言不可採信等語，如何認為無理由等旨（見原判決第7至8頁）。　

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，如未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件甲女所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分陳述、證人甲女、甲父、甲母之證詞，暨卷附之刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，參互斟酌判斷，認定上訴人有本件犯行，尚非原審主觀之推測，亦無對其有利之證據不予判斷情事，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑甲女之單一證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。

⒉性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件而言。又所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。同法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。究其侵害之法益，強制猥褻罪乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，性騷擾行為則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言。原判決就上訴人對甲女所為該當強制猥褻罪「違反其意願之方法」及「猥褻之行為」等構成要件，已於事實欄載明，並於理由內記明其判斷依據，依所認定之事實，與性騷擾防治法第25條第1項強制觸摸罪之「不及抗拒」之要件顯有不同，論以強制猥褻之罪，無適用法則不當之違法。又個案情節不一，尚難比附援引；上訴人執本院其他個案見解而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　5 　　日

                  刑事第四庭審判長法　官  林立華

                                  法　官  林瑞斌

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  林怡秀

                                  法　官  李麗珠

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  李淳智

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　11　　日