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112年度台上字第357號

上  訴  人  陳雅澤                     

選任辯護人 陳煜昇律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月26日第二審判決（111年度軍侵上訴字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度軍偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

原判決認定：上訴人陳雅澤與代號AV000-A110004號成年女子（真實姓名詳卷，下稱Ａ女）為友人，上訴人於民國109年12月28日凌晨4時許因見Ａ女於社群軟體張貼正在飲酒之動態，遂聯繫並邀約Ａ女前往高雄市○○區復興一路70之16號2樓「X-bar」酒吧飲酒，Ａ女於同日4時29分許抵達上址酒吧後，二人飲酒至同日早上7時20分許結束，此時Ａ女已因長時間飲酒不勝酒力，體力及意識狀態不佳，上訴人即以徒步方式將Ａ女帶往其該時位在○○市○○區○○○○○○○○○○○○居所，二人於同日7時31分許抵達上開居所後，上訴人竟基於強制性交之各別犯意，而為下列行為：㈠上訴人於同日7時31分稍後某時，利用Ａ女因不勝酒力而反抗能力較弱之際，於其上址住處內，不顧Ａ女一再以口頭拒絕及肢體抵抗表示不願意，強壓Ａ女於住處床上，以此強暴方式，逕自將陰莖插入Ａ女之陰道，而對Ａ女為性交行為得逞1次。㈡上訴人為上開犯行後，Ａ女即因體力不支而睡著，上訴人竟又於同日早上10時43分前某時，利用Ａ女因不勝酒力而反抗能力較弱之際，於其上址住處內，不顧Ａ女一再以口頭拒絕及肢體抵擋表示不願意，強壓Ａ女於住處床上，以此強暴方式，逕自將陰莖插入Ａ女之陰道，而對Ａ女為性交行為得逞1次。因而維持第一審論處上訴人強制性交共2罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

刑法犯同一罪名而成立數罪併罰，係指行為人分別起意，而實行時間、空間差距上可獨立成罪之數行為而犯同一罪名之 謂。如行為人之數行為，係同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決認定之事實，上訴人2次對Ａ女為強制性交，時間均為109年12月28日上午，地點同在其上址住處，且皆是利用Ａ女因不勝酒力而反抗能力較弱之際，行為態樣則均係不顧Ａ女一再以口頭拒絕及肢體抵抗，仍將Ａ女強壓在床上，逕自以其陰莖插入Ａ女陰道。如果無訛，則上訴人在同一地點，以密切接近之時間，利用同一情境，以相同之強暴手段對Ａ女為強制性交犯行，且所侵害之法益均係Ａ女之性自主決定權，依一般社會健全觀念，其上開二行為能否強行分開？是否獨立性薄弱，刑法評價上以一行為較為合理？此與上訴人所犯罪數及法律適用攸關，原審未詳加調查審認，逕認二行為犯意各別，復未說明所憑之依據及理由，即予以分論併罰，自非適法。

事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄並未認定上訴人於前述強制性交行為前，有強吻Ａ女胸部、撫摸其陰部之強制猥褻行為（見原判決第1至2頁），惟其理由說明卻載Ａ女證稱：上訴人2次對其性侵，均先不顧其拒絕，以手觸摸其陰部、用舌頭舔其胸部，再以陰莖插入其陰道等語；且載敘上訴人2次強制性交前，各次所為強吻Ａ女胸部、撫摸陰部之猥褻行為，均屬強制性交前之階段行為，應為強制性交罪所吸收，均不另論罪等旨（見原判決第4、10頁）。原判決所認定之事實與所記載之理由，前後不相一致，有判決理由矛盾之違法。

原判決於理由欄載敘審酌上訴人本件犯行之惡性、手段、對Ａ女造成之損害，及上訴人始終否認犯行，於第一審表明無與Ａ女和解之意願，於原審亦未與Ａ女達成和解或適度賠償其損害，難認犯後態度良好，兼衡刑法第57條其餘各款所列情狀，認第一審就上訴人前揭犯行各量處有期徒刑4年6月、4年6月，定應執刑行有期徒刑5年，為無不當，而予維持等旨（見原判決第11頁）。惟稽之卷內資料，上訴人於原審行準備程序時，請求法院詢問Ａ女有無調解之意願，於原審審理時亦供稱：「我願意和解。」（見原審卷第119、165頁)；就上訴人與Ａ女無法達成和解之原因，上訴人之原審辯護人稱：Ａ女訴請上訴人賠償新臺幣（下同）180萬元，但民事庭開庭時，Ａ女則要求以250萬元和解等語，而Ａ女原同意原審移付調解，嗣以上訴人於民事開庭時表示無法接受其所提之調解條件為由，認無進行調解之必要等情，有原審電話查詢紀錄單、函文暨審判筆錄在卷可參（見原審卷第139、141、149、172、176頁）。倘若非虛，上訴人於原審並非無與Ａ女和解之意願，且雙方無法達成和解，似因Ａ女大幅度提高原請求賠償之數額所致，則第一審及原審就此部分之量刑因子已有不同。惟原審仍認第一審之量刑妥適，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，又未說明上開量刑事項之變更，不影響本件量刑之理由，難謂無判決理由不備之違法。

上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，而原判決前揭違誤，影響於事實之確定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。　

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　16　　日

                  刑事第三庭審判長法　官  徐昌錦

                                  法　官  林恆吉

                                  法　官  林海祥

                                  法　官  侯廷昌

                                  法　官  江翠萍

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  朱宮瑩

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　20　　日