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112年度台上字第3864號

上  訴  人  陳志忠                   

選任辯護人  許瑞榮律師

            趙友貿律師 

            黃柏融律師 

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月23日第二審判決（112年度上訴字第1146號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第44204、54313號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳志忠有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同犯運輸第二級毒品罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。

三、上訴意旨略稱：

  ㈠上訴人僅係受共同正犯林家弘之託，代為聯絡運輸第二級毒品大麻進入臺灣等事宜，並無取得報酬。至於共犯陳亮旭於第一審審理時證稱：上訴人可以獲得所運輸之大麻賣出後所得利潤20%之報酬等語，顯係其為獲取輕判之不實說詞，欠缺憑信性，又無其他補強證據擔保其真實性，而不可採。原判決逕採為對上訴人不利認定之依據，其採證認事有違證據法則。

　㈡依原判決認定：上訴人恐遭查獲，經與林家弘商議，由林家弘委託陳建安接手收貨事宜。上訴人遂與陳建安交接，將帳務資料交付陳建安等情，可見上訴人係因己意退出參與運輸大麻，應屬中止未遂。原判決未依刑法第27條第1項規定減輕或免除其刑，有適用法則不當之違法。

　㈢上訴人係一時失慮，誤觸刑章，僅擔任聯繫工作，並非主導其事者或金主，且中止、始終坦承犯行之犯後態度等情狀，參以上訴人之配偶罹病，尚有未成年子女需扶養等情，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳加審酌毒品危害防制條例第17條第3項之立法意旨、司法院釋字第790號解釋意旨、刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，而維持第一審所處有期徒刑9年，相較於共犯姚昌宏、黃弘宗、陳亮旭、陳建安分別經判處有期徒刑3年2月、3年、4年、6年，顯屬過重，不符罪刑相當原則及比例原則。

四、經查：

  ㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

    原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人即

    共同正犯陳亮旭、陳建安、姚昌宏、黃弘宗之證詞，並參酌卷附相關匯款單、提貨單、通訊監察錄音譯文、通訊軟體LINE對話紀錄截圖、現場監視器錄影畫面擷取照片及扣案大麻等證據資料，而為前揭事實認定。且進一步說明：依卷證資料所示，上訴人雖非運輸大麻之金主或貨主，惟係負責運輸大麻目的端安排收貨事宜之人，依陳亮旭之供述，上訴人可獲得20%之利潤，亦非單純介紹人而已之旨。原判決所為論斷，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。至於運輸大麻之犯罪動機（如獲利），並非運輸大麻之構成要件事實，尚非屬應嚴格證明事項，原判決依陳亮旭之供述，而為認定上訴意旨所指上訴人犯罪情節，既有所本，不能任意指為違法。此部分上訴意旨指摘：原判決採證認事違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。

　㈡刑法第27條第1項規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。即所謂「中止犯」，除應具備一般未遂犯之成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），始足當之。如行為人已著手實行犯罪，並發生犯罪之結果，即不能依中止犯規定予以減免其刑。

    原判決係認定上訴人恐遭查獲，改由林家弘委託陳建安接手大麻貨櫃收貨事宜，上訴人將帳務資料交付陳建安……陳建安將藏有大麻之貨櫃費用交姚昌宏轉匯予加拿大商「Akal Forest Products Ltd.」，委託不知情之華順報關有限公司報關領貨，致藏有大麻之貨櫃，於民國111年4月19日運抵臺北港等情，可見上訴人雖改由他人運輸大麻進入臺灣，惟上訴人並非出於己意中止犯罪行為之實行，亦未阻止運輸大麻進入臺灣結果之發生。原判決認上訴人所犯係共同運輸大麻罪既遂，而未依刑法第27條中止犯之規定予以減輕其刑，洵無違法可指。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未論以中止未遂，有適用法則不當之違誤云云，殊非第三審上訴之合法理由。

  ㈢刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

　　原判決說明：審酌上訴人共同運輸大麻合計總純質淨重逾400公斤之犯行，對社會治安之危害不輕。又其所犯運輸第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，倘科以經減輕其刑後之法定最低刑度，並無情輕法重之情形，於客觀上實不足以引起一般同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定等旨。原判決未據以酌減其刑，依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決未依刑法第59條規定酌減其刑違法云云，同非合法之第三審上訴理由。

　㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

　　又共同正犯之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異其刑度，以符合罪責相當原則，尚難以共同正犯量刑不同，任意指摘為違法。

    原判決說明：第一審就上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金），經依同條例第17條第2項減輕其刑，並審酌其運輸大麻數量高達400多公斤，足認犯罪情節重大，參酌其參與犯罪程度，以及坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑9年，尚稱妥適之旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，以及上訴人參與犯罪之程度（與其他共同正犯有別），既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與罪責相當原則及比例原則無違，即不得任意指為違法。另毒品危害防制條例第17條第3項規定「因供自己施用而犯第四條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」；司法院釋字第790號解釋意旨（就意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，其情節輕微而為解釋），與本件運輸毒品數量龐大之情形，顯然不同，尚難逕予比附援引而為適用。上訴意旨僅泛言指摘：原判決量刑較其他共同正犯為重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴意旨係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　21　　日

                  刑事第五庭審判長法　官  李錦樑

                                  法　官  蘇素娥

                                  法　官  錢建榮

                                  法　官  林婷立

                                  法　官  周政達

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  黃秀琴

中　　華　　民　　國    112   年    9     月    25    日