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112年度台上字第4663號

上  訴  人  魏麒讚                     

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月2日第二審判決（112年度上訴字第1463號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度調院偵字第1088號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實欄所載之傷害犯行明確，因而維持第一審論處上訴人傷害罪刑之判決（其被訴傷害告訴人張顥薳受有右膝挫傷及視力模糊部分，業經第一審判決不另為無罪之諭知確定，不在本院審理範圍），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

四、正當防衛必須對於現在不法之侵害，且基於防衛之意思為之，始屬相當，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。況互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。原判決依憑上訴人之部分供述、告訴人之證述、上訴人、告訴人之診斷證明書及上訴人之行車紀錄器檔案暨第一審、原審勘驗筆錄等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人及告訴人因行車糾紛發生口角爭執，上訴人基於傷害之犯意，左手持安全帽，與告訴人相互拉扯、扭打、互毆，2人均受有傷害等情。並於理由欄貳、二、㈣之⑸敘明：從第一審、原審當庭勘驗行車紀錄器影像檔案結果可知，告訴人出拳後，以拳擊架式前後跳躍之際，對上訴人而言，現在不法之侵害已結束，上訴人卻仍於起身後，直接持手中安全帽朝告訴人接續揮打2次並擊中其右手臂，2人進而相互拉、扭、互毆，造成彼此均受傷之結果，上訴人所為，實有別於單純排除現在不法侵害，反足認上訴人對告訴人之行為乃出於主動之攻擊、傷害行為，難謂僅係排除現在不法侵害所為不得已之還擊。此種對於過去侵害之報復進而互毆行為，要與正當防衛之要件不符。已就上訴人所為何以屬傷害行為，不符合正當防衛之要件，依據卷內資料詳加指駁及論述甚詳。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違，於法亦無不合。上訴意旨以告訴人以拳擊架式前後跳躍之際，仍顯露不法侵害之表徵，上訴人有立即排除告訴人不法侵害之必要，所為該當正當防衛等語，指摘原判決有判決理由矛盾之違法。核係對原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為爭辯，殊非上訴第三審之適法理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　15　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  李英勇

                                  法　官  鄧振球

                                  法　官  楊智勝

                                  法　官  林庚棟

                                  法　官  林怡秀

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  林怡靚

中　　華　　民　　國    112   年    11    月    17    日