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112年度台上字第4947號

上  訴  人  李昇樺                     

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年8月17日第二審判決（112年度上訴字第1513號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第36036號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決認定上訴人李昇樺有其犯罪事實所載之犯行明確，因而論處上訴人犯販賣第三級毒品罪刑(處有期徒刑3年8月)；又犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑(處有期徒刑3年8月)及相關沒收，並定應執行有期徒刑4年2月。上訴人提起第二審上訴，原判決則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，此部分經審理結果，乃撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判諭知犯罪所得各新臺幣(下同)300元、300元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另維持第一審判決關於刑之部分判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。

三、本件上訴意旨略稱：

  ㈠第一審係以上訴人犯罪所得各為7,200元、1,500元為其量刑審酌事項，各處上訴人有期徒刑3年8月，並定執行刑4年2月，原判決既認上訴人之犯罪所得各300元，其量刑因子既有不同，原判決維持第一審之量刑，有違罪刑相當原則。

  ㈡上訴人行為時僅約30歲，涉世未深，並無犯罪紀錄，犯後始終坦承犯行，原從事白牌司機工作，因疫情關係經濟發生困難，一時失慮而涉犯本案，已洗心革面，無再為不法行為；本案上訴人係擔任俗稱之「小蜜蜂」，非居於犯罪主導地位，屬邊緣性角色，交易成功亦僅拿取300元報酬，對社會危害與大宗販毒者不能相提並論，參酌本案販賣對象僅2人，數量亦輕微，販賣後即遭查獲未產生實害，依其犯罪情節，縱經減刑後之法定最低有期徒刑3年6月，仍屬過重，客觀上有情輕法重之情，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，容有違誤等語。

四、刑法沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑）。在刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統實務見解所稱罪刑不可分原則之適用。又沒收係以犯罪為原因而對於犯罪行為人剝奪犯罪所得，將其收歸國有之處分，其目的係著重於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。本件第一審認定上訴人2次毒品交易價金各為7,200元及1,500元。原判決採信上訴人辯稱其2次販賣行為實際報酬各僅為300元，其餘金額已交付上手之辯解，因認第一審沒收(追徵)上訴人犯罪所得7,200元及1,500元，即有未合，乃撤銷第一審該部分之判決，改判如其主文所示(見原判決第7頁第4行至第8頁第1行)。尚無不合。又關於量刑部分，原判決維持第一審對上訴人犯行所量處之刑及所定執行刑之論據(見原判決第5、6頁)，其中有關「犯罪所生危險或損害」，係以上訴人「販賣毒品之次數2次，販賣之對象2人，交易金額各為新臺幣（下同）7,200元、1,500元」為其審酌事項，此與上訴人所實際分受犯罪所得金額尚屬無涉。況原判決已說明上訴人2次犯行犯罪所得各為300元，「此犯罪所得之些微差距，對於原審量定之刑及應執行刑並無何影響」(見原判決第8頁第1至3行)，並無不合。上訴意旨㈠，係就原審量刑職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，任憑主觀，妄為指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

五、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明上訴人分別犯販賣第三級毒品罪、犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，經考量前罪適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；後罪依毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第17條第2項先加後減其刑，處斷刑最輕分別可判處有期徒刑3年6月、3年7月，酌以上訴人之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認均不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第3、4頁），並無不合，自無不適用法則或適用不當之違法。上訴意旨㈡執此指摘，當非合法之第三審上訴理由。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國    112   年    11    月    16    日

                  刑事第二庭審判長法　官  林勤純

                                  法　官  劉興浪

                                  法　官  李麗玲

                                  法　官  許辰舟

                                  法　官  黃斯偉

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳廷彥

中　　華　　民　　國    112   年    11    月    20    日