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112年度台上字第828號

上  訴  人  林素珠                     

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年12月15日第二審更審判決（111年度上更一字第36號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第429、430、1074、2132號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審論處上訴人林素珠共同犯殺人未遂罪刑(處有期徒刑9年)，並諭知相關之沒收。上訴人不服第一審判決之刑，提起第二審上訴；原審審理後認為第一審未及審酌有利上訴人之量刑因子為不當，而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判科處有期徒刑5年2月。從形式上觀察，並無判決不當情形。

三、上訴意旨略以：上訴人無前科紀錄，犯後始終坦承犯行，已與被害人達成和解，給付新臺幣（下同）680萬元(不含被害補償金141萬元)，而獲被害人諒解，同意法院給予減輕其刑。足見上訴人犯後態度良好。再審酌上訴人之職業、工作、財務、家庭，及多病纏身領有身心障礙證明之身體健康等情狀；若以殺人重罪之法定刑為量刑基準，顯屬過苛，在客觀上足以引起一般之同情，可堪憫恕。原審未適用刑法第59條規定，科處前述之刑期，仍有過重，判決違法。

四、惟按，刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審認上訴人之本案犯罪無刑法第59條之適用，已敘明其理由，略以：上訴人雖已和解，然本案所為已致被害人身體及健康之損害，其後之賠償僅係填補，仍造成被害人等待康復甚至無法回復至原狀之痛苦，難認有判處最低度刑仍情輕法重、情堪憫恕之情等語(見原判決第3頁)。且上訴人因財務狀況不佳，未經被害人何○州同意，以被害人名義投保，進而推由共犯駕車衝撞被害人(製造保險事故)，以圖詐領保險金(見第一審判決書事實欄之記載)。觀其情狀，並無特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑仍嫌過重，可堪憫恕之情形。原判決為相同之論斷，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違法。有關刑之量定，原判決略以：審酌上訴人以前述手法殺害有親戚關係且無爭執怨隙之被害人，惡性至為重大，危害社會治安；有公共危險、妨害名譽之前科，素行中等；始終坦承犯行，已賠償680萬元而成立和解之犯後態度；並衡酌上訴人之教育程度、家庭、工作生活及身體健康等狀況，及公訴人、被害人對量刑之意見等一切情狀，而量處前述之刑(見原判決第3、4頁)。已審酌包括刑法第57條所列事項在內之一切情狀。且有期徒刑5年2月之量刑，幾乎已是殺人未遂依法減刑後之最低度刑，自無上訴意旨所指過苛情形，而不能指為違法。

五、依上說明，上訴意旨係就原審裁量職權之合法行使，任意指摘，並非合法之上訴第三審理由，應認上訴人之上訴違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　24　　日

                  刑事第二庭審判長法　官  林勤純

                                  法　官  蔡新毅

                                  法　官  吳秋宏

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  林瑞斌

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  王麗智

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日