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112年度台上字第880號

上  訴  人  黃書擎                   

上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月29日第二審判決（111年度侵上訴字第143號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第6391、13426號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決

    違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判

    決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未

    依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何

    適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第

    三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違

    背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人黃書擎有原判決事實欄（下稱事實）一、㈠、㈡所載分別對少年甲男、乙男（真實姓名年籍均詳卷）為妨害性自主、違反修正前兒童及少年性剝削防制條例等各犯行明確，因而維持第一審部分依想像競合犯之例，（從一重）論處上訴人犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號6罪刑、對於未滿14歲之男子為性交罪刑、對於未滿14歲之男子為猥褻之行為3罪刑及製造少年為猥褻行為之電子訊號罪刑，併諭知沒收及定應執行刑有期徒刑2年10月之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

  ㈠上訴人為本案犯行之主因乃罹患戀童症，於案發後已積極自費至中國醫樂大學附設醫院接受莊婷心理師之治療，是上訴人於接受治療後之病情狀況或有無再犯之可能性，當屬科刑輕重及是否諭知緩刑宣告之重要證據，自應傳喚心理師到庭說明。原審未予傳訊，亦未說明其理由，有調查未盡之違誤。

  ㈡上訴人因罹患戀童症，一時失慮犯案，事後亦知悔悟且始終坦承犯行，更已積極求醫接受治療，斷絕再犯之可能性，復與被害人達成和解，取得原諒，上訴人也絕不可能再與2被害人見面，應無再犯之虞，經此偵審教訓後，必知所警惕，所受之宣告刑應以暫不執行為不適當。惟原審未仔細審酌刑法第57條、第74條及法院加強緩刑宣告實施要點第2條第1項應注意之事項、情狀，已有未合。又其所犯各罪之宣告刑均在有期徒刑2年以下，僅所定執行刑為有期徒刑2年10月，當符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，原判決竟以所定執行刑逾有期徒刑2年不宣告緩刑，自有適用法則不當之違法。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑

    已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀

    ，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例

    及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，

    自不得指為違法。且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體

    觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。

　　本件原判決就上訴人所犯上揭各罪，說明第一審判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘其所犯對未滿14歲之男子為性交罪部分如何有依同法第59條規定減輕其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審科處各所示之宣告刑，及所定執行刑有期徒刑2年10月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定應執行刑亦給予相當恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又稽之原審審判筆錄之記載，審判長已提示有關中國醫樂大學附設醫院民國111年5月20日復函及上訴人所提該院相關診斷證明書、病歷並告以要旨，詢問「有無其他有關科刑事項之證據提出或聲請調查？」時，上訴人及其辯護人均答稱「沒有」（見原審卷第103、104、110頁）。是有關上訴人犯罪動機及其原因既經原審裁量審酌，其於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。 　　　　

五、刑法第74條第1項固規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，法院得宣告一定期間（2年以上5年以下）之緩刑。惟緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。是該條項所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或處斷上一罪之宣告刑而言；然本案如係數罪併罰，則係指依各罪宣告刑所定之執行刑。亦即被告於本案犯數罪併罰之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑。若非如此解釋，則法文對於短期自由刑之限制，恐將淪於虛設，而有悖於緩刑制度之立法意旨。故數罪併罰案件，法院於同一判決內分別宣告其罪之刑，倘若同時為被告緩刑之宣告者，仍應以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為適法。原判決已載敘上訴人上揭各犯行所定之應執行刑已逾有期徒刑2年，不符合宣告緩刑要件之理由，其法則之適用並無違誤。

六、上訴意旨係置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審刑罰裁量職權之適法行使，徒憑己見任意指摘原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由，其關於違反兒童及少年性剝削防制條例、對於未滿14歲之男子為性交或猥褻之行為部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開事實一、㈡之⒋得上訴第三審之部分，既從程序上駁回，第一審及原審均判決有罪之想像競合犯刑法第227條第4項對於14歲以上未滿16歲之男子為猥褻行為部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上審判，應併予駁回。至原審判決後，兒童及少年性剝削防制條例於112年2月15日修正公布，除第22條施行日期由行政院另定外，其餘均自同年月17日施行，因修正後之規定並非有利於上訴人，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條之規定。原判決雖未及為新舊法比較適用，於判決結果亦無影響，併附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

                  刑事第七庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  沈揚仁

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  宋松璟

                                  法　官  楊力進

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　30　　日