最高法院刑事判決
112年度台上字第98號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官李啟明
被 告 陳清佑
上列
上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月29日第二審判決(111年度上訴字第675號，
起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1444、3638號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審
科刑之判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人犯
持有第二級毒品純質淨重20公克以上2罪刑並
諭知
沒收、銷燬。固非無見。
二、惟查：
㈠法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官
起訴書犯罪事實欄
記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認
為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所
及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得
予以審判，
否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。而關於「犯罪事實」應如何記載，
法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之
起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。倘起訴書犯罪事實之記載不甚明確
或存有疑義，致無從確定其審判範圍，法院應依刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，於
準備程序時予以闡明，俾釐清審理之對象及訴訟之範圍。
本件起訴書犯罪事實關於查獲經過及
扣案物品固記載扣得「第二級毒品甲基安非他命2包(含袋毛重分別為26公克及38公克，檢驗後淨重分別為24.928公克及37.194公克，即原判決附表《下稱附表》一編號 2、1)」，但就被告之犯罪行為
，則載稱被告「於民國110年1月25日23時許，在其與張允斌共同位於屏東縣○○鄉○○路000巷0弄00號之居處，向林志豪(
另案通緝中)以新臺幣(下同)4萬5,000元之價格購買甲基安非他命1包(重量約1台《依被告及檢察官於第一審準備程序之陳述，係指1台兩即10錢》)，
意圖販賣予他人而持有之」，係認被告意圖販賣而持有之標的為毒品甲基安非他命「1包(1 台兩，約37.5公克)」。則
上揭扣案之毒品甲基安非他命「2包」是否均為起訴範圍，尚非無疑。又依原判決事實之記載及理由之說明，被告先後2次，於不同時地，分別持有附表一編號1、2所示之毒品，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰(見原判決第5頁第26至28行)，認定被告持有該2包毒品非屬一罪關係。則倘被告持有附表一編號2之毒品(檢驗前淨重24.928公克)非檢察官起訴之範圍，且與起訴部分不具一罪關係，原判決併予
論罪科刑，即有未受請求事項予以判決之違法。原判決就檢察官起訴範圍是否及於附表一編號2之毒品，
未遑釐清，逕予判決，
難謂妥
適。
㈡依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於
司法警察(
官)調查中所為之陳述，與審判中不符時，如其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必
要者」，即有
傳聞法則例外規定之適用，非不得作為
證據。是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否較審判中之陳述更為可信。至
所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要
待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形。
原判決認
證人張允斌於警詢之陳述無
證據能力，係以被告之
辯護人主張該審判外陳述無證據能力，而張允斌就本件
犯行之主要情節，除警詢陳述外，於
偵查中亦為大致相符之證述，既有偵查
具結證詞
可憑，且該警詢陳述，亦無較可信之特別情況，非屬證明犯罪事實存否所必要等旨為其論據(見原判決第2頁第12至16行)。但
稽之卷證：⑴證人張允斌於110年1月26日警詢時證稱：「因為昨天(110年1月25日)晚上約23時許志豪到屏東縣○○鄉○○路000巷0弄00號租屋處內，志豪有說交數量『1台』之安非他命給陳清佑，然後說明共價值新臺幣45,000，然後要陳清佑
按時繳交1萬元、1萬5,000元的模式繳交該安非他命毒品的費用，言下之意就是叫陳清佑販賣得利後再繳交毒品所得回給志豪。但因為我是躺在地上睡覺，我不敢直接轉頭看，事後我也不好意思(問)陳清佑他在做甚麼，當下我有偷看到志豪交安非他命1包給陳清佑。」等語(見第00000000000號警卷第19頁)；
復於同年12月15日警詢時證稱：「我記得於110年1月間警察來
搜索的前幾天，陳清佑的藥頭林志豪有帶毒品安非他命1包來賣陳清佑，有說到幾天後會來向陳清佑收錢，……上次的筆錄我已經有說清楚了，結果110年1月26日就被警方查獲毒品了。」(見第一審卷第50頁)；⑵於110年12月15日及23日偵訊時
自承警詢陳述非出於警員之不正詢問，並供稱：「我有看到林志豪拿甲基安非他命給陳清佑，錢還沒有拿，重量是一台，但多少公克我不知道。當天我在假裝睡覺，我不好意思一直注意他們，他們有討論什麼時候要付錢，但時間很久我忘了。」「(陳清佑向林志豪購買甲基安非他命，你只有看過警詢說的那一次嗎?)很多次。那次我看到的最後一次，因為我被抓入監前幾天晚上發生的事情，是前一天或前二天，印象還算深刻。」(見第一審卷第59、63、64頁)；⑶於第一審供述：「(於警詢時警察問你，你是如何得知林志豪是販賣甲基安非他命給陳清佑的人，你稱……，這是你在場親耳聽到？還是你的猜測?)毒品價錢我不知道，這不是我講的。陳清佑沒有賣我毒品，我施用毒品是偷施用的，其他的不要再問我」、「(本案陳清佑到底跟誰買毒品?把錢交給誰？)我都不知道」、「我跟陳清佑沒有金錢往來，不要再問了」、「(就你所看到知道，陳清佑拿到這些毒品直至警察搜索，中間隔多久?)不要再問我，大概一個小時」、「(陳清佑拿到毒品到警察攻堅，中間隔一小時?)不要再問我了」、「(陳清佑何時拿到毒品，你不知道?)不知道」等語(見第一審卷第242至245頁)。上載如均
無訛，張允斌於警詢明確證稱見聞林志豪交付毒品甲基安非他命1包(重量1台、價格4萬5,000元)予被告，並囑咐被告按時繳交毒品費用，言下之意係要被告販賣得利後繳交毒品所得予林志豪
等情，
嗣於偵訊時
猶坦承警詢陳述係出於任意性且記憶深刻所為，相較其於第一審接受
交互詰問時，或供稱警詢內容「不是我講的」，或屢以「不知道」、「不要再問」回應，就與待證事實相關之問題似有規避之情，何以警詢陳述不具較可信之特別情況?原判決未依該審判外陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之評價，並敘明
審酌之理由，泛謂該警詢陳述欠缺較可信之特別情況，不無速斷。再張允斌於偵訊時就毒品費用僅泛言「他們有討論什麼時候要付錢，但時間很久我忘了」，與警詢相關陳述詳略有別，內容未盡相符，則張允斌上開警詢陳述，是否為重要待證事實，且無從以偵訊或審判中之陳述替代，而為證明犯罪事實存否所必要，攸關有無傳聞法則例外規定之適用，原判決亦未剖析釐清，遽以該警詢陳述與偵訊內容「大致相符」為由，悉予摒棄不採，逕為被告有利之認定，有理由欠備及違
反證據法則之缺失。
三、以上或為檢察官
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決有撤銷
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 宋松璟
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日