112年度台抗字第673號

再 抗告 人  蔡美娥                     

選任辯護人  張寧洲律師

上列再抗告人因違反懲治盜匪條例聲明異議案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月11日駁回其抗告之裁定（111年度抗字第1684號），提起再抗告，本院裁定如下：

再抗告駁回。

按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。而受假釋人之假釋處分經撤銷後，如何執行其殘餘刑期，刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條之1、第7條之2分別規定甚明。檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期，自難指為違法或其執行方法不當。

本件原裁定略以：再抗告人即受刑人蔡美娥前因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣基隆地方法院以86年度重訴緝字第1號、86年度重訴字第2號判處無期徒刑，上訴後，原審法院以86年度上重訴字第55號、86年度上訴字第3862號判決上訴駁回，並經本院87年度台上字第2898號判決上訴駁回而確定（下稱前案），入監執行至民國100年3月29日假釋出監，所餘刑期交付保護管束。惟再抗告人於假釋期間內之104、105年間復因販賣第二級毒品案件，經判處罪刑確定。前開假釋遂經撤銷，並由臺灣新北地方檢察署檢察官核發107年執助辛字第2331號執行指揮書，執行再抗告人撤銷假釋後之殘刑25年等情，有卷附相關資料足憑。而再抗告人受撤銷假釋之原因事實，係發生於94年1月7日刑法修正施行（94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，下稱現行刑法）之後，依刑法施行法第7條之2第2項之規定，自應依現行刑法第79條之1第5項規定，執行殘餘刑期25年後，再接續執行他刑。檢察官因而核發執行指揮書執行殘餘刑期以25年計算，並無違法或不當。第一審法院因認本件聲明異議，為無理由，而予駁回。於法並無不合，再抗告人猶執前詞，以其前案行為時間在85年5月間，是其假釋經撤銷，應依刑法第2條規定之從舊從輕原則，即83年1月28日修正公布之刑法，撤銷假釋殘餘刑期應以10年計算，指摘第一審裁定不當，為無理由，而駁回其抗告。經核於法尚無不合。

再抗告意旨略以：不論罪刑實質要件之變更抑或假釋之原因事實、假釋等規定，若法律上有變更，對當事人之權益，尤與人身自由之限制等重大事項有所影響，均應有刑法第2條之適用，始符刑法罪刑法定原則。再抗告人前案之犯罪日期既為85年間，且判決確定時點亦在94年刑法修正前，則關於再抗告人因撤銷假釋所應執行之殘刑，即應依94年修正前刑法第79條之1之規定，以10年計算，始屬適法，執行檢察官未予比較新舊法，係未盡其客觀性義務，也未就當事人有利不利一併為注意，於法有違，其執行自有不當，原裁定認事用法顯有錯誤，再抗告人之聲明異議應有理由，況再抗告人已有年歲，已因前案入監執行近15年，若再執行25年殘刑，恐將老死囹圄而無再出監之機會，顯非刑罰矯治之初衷等語。

經查，假釋經撤銷後之效果，乃回歸正式機構性刑之執行，其如何執行殘餘刑期規定之變更，係法律效果執行之問題，並無關乎犯罪成立與否，亦非屬裁判問題。而假釋撤銷與否，須俟撤銷之原因事實發生始能判斷，是以決定適用假釋撤銷與否及計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，本非在於犯罪行為時或裁判時，而係撤銷假釋原因事實發生時，故不應以犯罪行為時或裁判時作為法律適用之基準。再抗告人行為後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78、79、79條之1，刑法施行法第7條之1、第7條之2）雖經多次修正及增訂，現行刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，為配合此項修正，基於「不溯及既往」原則，刑法施行法第7條之2第2項復規定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間」，亦即，撤銷假釋與否及撤銷假釋後殘餘刑期之計算，均應以「撤銷假釋原因事實發生之時間」為其適用法律之基準。本件再抗告人受撤銷假釋之原因事實，係發生於104、105年間，已在現行刑法第79條之1修正施行後，依刑法施行法第7條之2第2項之規定，自應依現行刑法第79條之1第5項規定，合併計算其撤銷假釋後應執行之殘餘刑期與他刑應執行之期間，不生新舊法比較之問題。檢察官依上揭規定執行殘餘刑期25年後再接續執行他刑，即無違誤，執行方法難認有何不當。再抗告意旨，仍徒憑己見，置原裁定明確之說明於不顧，再事爭執，並無可採，其再抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　25　　日

                  刑事第四庭審判長法　官　林立華

                                  法　官  謝靜恒

                                  法　官  王敏慧

                                  法　官  黃斯偉

                                  法　官  李麗珠

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳廷彥

中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　30　　日