最高法院刑事判決
113年度台上字第1728號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升
上 訴 人
（被 告） 朱玉宸
陳塘偉律師
被 告 莊炘睿
上列
上訴人等因被告等違反
個人資料保護法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月28日第二審判決（111年度上訴字第3787號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第39192號，111年度偵字第6730號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
壹、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。本件第一審認定
上訴人（被告）朱玉宸、被告莊炘睿共同違反個人資料保護法第20條第1項規定等
犯行明確，因而分別依
想像競合犯之規定，從一重論處朱玉宸、莊炘睿個人資料保護法第41條之罪刑（各119罪）。
嗣檢察官提起第二審上訴，原審則以檢察官依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑
容有未洽，因而撤銷第一審判決關於朱玉宸、莊炘睿所處之刑，改判分別量處如原判決附表（下稱附表）所示之刑（各119罪），已詳述其憑以裁量之依據及理由。
一、檢察官上訴意旨
略以：莊炘睿與朱玉宸為共同
正犯，莊炘睿雖為朱玉宸之助理，然2人所為分工缺一不可，2人之行為、動機、目的、方式、結果，及所為破壞社會善良風俗、公然傳播物化、羞辱被害人等、嚴重侵害被害人等之人性尊嚴及名譽，對於被害人等所生精神及財產上損害，並無二致，且2人共同
犯罪所得高達新臺幣（下同）千萬元以上，故莊炘睿就附表編號1至82、94所示之罪所處之刑，應與朱玉宸相同，即量處
有期徒刑7月，方屬適當，原判決就莊炘睿上開部分仍量處得
易科罰金之刑，較諸朱玉宸就上開部分所處不得易科罰金之刑，有違
罪刑相當原則、
比例原則及公平原則，且未說明何以莊炘睿所處之刑與朱玉宸不同，
顯有適用法則不當及理由不備之違法。
二、朱玉宸上訴意旨略以：㈠刑法第220條第1項、第2項將文字與電磁紀錄分別規定，可知同法第310條第2項之文字並不包括電磁紀錄在內，第一審判決認其就附表編號1至82、94部分所為另犯刑法第310條第2項之加重
誹謗罪，顯係將電磁紀錄
類推解釋為文字，違反罪刑法定主義，原判決未依最高法院112年度台上大字第991號大法庭
裁定意旨，就第一審判決前開違法之處撤銷改判，反以第一審判決就附表編號1至82、94部分另成立加重誹謗罪之犯行，與附表編號83至93、95至119所示不成立加重誹謗罪之犯行量處相同刑度為不當，予以撤銷改判，就附表編號1至82、94部分量處較重之刑，顯屬違法。㈡原審於論罪
證據調查階段，即將屬於犯罪行為人之生活狀況及關於犯罪所生危險或損害之相關
科刑資料證據進行調查，而未於審判長就被訴事實
訊問朱玉宸後始行調查，顯違刑事訴訟法第288條第3項、第4項之規定。㈢朱玉宸自幼喪母，父親再婚後又離婚，家境清寒，故欠缺父母關愛，罹患嚴重情緒障礙，平日投身公益，且為五專肄業，
犯後坦承犯行，全力配合檢警偵辦，並主動下架、刪除相關影像及檔案，防止損害繼續擴大，原判決對此等有利於朱玉宸之量刑情狀均未斟酌，並誤認朱玉宸為五專畢業，自屬違法。
參、
科刑資料之調查，屬於與犯罪事實有密切關連之「犯罪情狀事實」者（例如
犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等），應經
嚴格證明，且犯罪情狀事實因與犯罪事實無法切離而單獨存在，故應於論罪證據調查階段，依各
證據方法之法定
調查程序進行調查；至於與犯罪事實無密切關連，而與犯罪行為人屬性有關之「一般情狀事實」（如犯罪行為人之生活狀況、品行、
智識程度、犯罪後之態度等），既屬單純之科刑事實，則以
自由證明為已足，依刑事訴訟法第288條第3項、第4項規定，應於審判長就被告被訴事實訊問後進行調查，以避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定犯罪事實之
心證。惟僅就關於量刑部分提起第二審上訴之案件，因
當事人對於第一審判決之犯罪事實認定部分已無爭執，則審判長縱未依刑事訴訟法第288條第3項、第4項規定，於被告被訴事實訊問後始進行一般情狀事實之證據調查，因不致影響法官認定犯罪事實之心證，自無違法可指。依原審民國112年12月14日審判筆錄
所載，原審於審判長就朱玉宸被訴事實訊問前，就被害人等因本件犯罪所生損害相關之證據進行調查，
核屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情狀事實」調查，自無違法不當；另原審於審判長就朱玉宸被訴事實訊問前，另就朱玉宸經營youtube頻道之收入等證據資料進行調查，固屬與朱玉宸犯罪後態度（有無能力賠償被害人等之損害）之一般情狀事實進行調查，然本件係檢察官依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，且朱玉宸於原審
準備程序及審判
期日，對於檢察官起訴之犯罪事實均表示承認（見原審卷二第102頁、原審卷三第79頁），是原審審判長縱未依刑事訴訟法第288條第3項、第4項規定，於朱玉宸被訴事實訊問後始進行
上揭一般情狀事實之證據調查，因不致影響法官認定犯罪事實之心證，亦無違法可指。朱玉宸上訴意旨，徒以前詞指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
肆、量刑之輕重，係屬
事實審法院得
依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越
法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未
宣告緩刑，均不能任意指為違法。
共同正犯之量刑，除應斟酌犯罪之種類、性質、犯罪之目的、手段、結果、對於社會之影響等共通之犯罪情狀外，若個別共同正犯之犯罪情狀有異者，如刑法第31條第1項之純正
身分犯與擬制正犯、犯罪動機（實現者與協助者）、自始實行犯罪者與事中共犯，於量刑時自可為不同之裁量；又共同正犯相較於
單獨犯，因數人共同實行犯罪，客觀上可降低失敗風險、提高實現犯罪之可能性、或完成非單獨犯所能遂行之犯罪，主觀上則可強化實施個別行為人之心理強度、更敢於實行犯罪，故共同正犯之違法性，往往較諸單獨犯為高；惟共同正犯
彼此間，或係立於主導、跟隨之地位，或是立於平等互惠之關係，其等因共同犯罪所生之違法性高低，自亦有所不同，如居於首謀、指揮、實際下手實施、獲得犯罪之主要利益者，與僅屬扈從、聽命行事、對於犯罪實行貢獻程度較低、未獲得或僅獲得少部分犯罪利益者相較，前者更具有藉由其他共同正犯之參與犯罪而提高其犯罪成功機率、實現其犯罪計畫、獲取主要犯罪利益之性質，自可量處較高於其他共同正犯之刑。原判決已敘明如何以朱玉宸、莊炘睿之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌朱玉宸、莊炘睿2人所為造成被害人等之損害非屬輕微、獲利高達千萬元之譜，犯罪均坦承犯行，雖與部分被害人達成
和解，但並無履行和解條件，難認有填補被害人等損害並取得原諒之情，業已充分
審酌朱玉宸、莊炘睿犯罪所生危害、犯罪後之態度
等情狀。且原判決另說明：朱玉宸係本件犯行之主謀、莊炘睿則係受僱於朱玉宸等旨（見原判決第7頁），第一審判決復認定朱玉宸之犯罪所得為1208萬4766元、莊炘睿之犯罪所得為130萬元之旨（見第一審判決第7頁），是原判決量處朱玉宸較重於莊炘睿之刑，核屬裁量權之行使，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。檢察官上訴意旨徒以前詞，指摘原判決就莊炘睿之量刑係屬違法，允非適法之第三審上訴理由。又原判決認定朱玉宸為五專畢業，固與朱玉宸於原審
自承係五專肄業之情不符，然
參酌本件犯行之性質，犯罪行為人之智識程度於本件犯罪而言
乃屬量刑之中性因子，且原判決縱對於朱玉宸有學歷較高之誤認，然差距甚微，於判決結果尚無影響；又朱玉宸犯後配合檢警偵辦，下架、刪除相關影像及檔案，縱未為原判決於量刑時詳細敘明，然原判決業認朱玉宸犯後坦承犯行，並置為量刑之有利參考因子，是此部分亦於判決結果無影響；另朱玉宸之家庭環境、身心狀況、曾為正向之社會活動等相關證據，未據朱玉宸及其原審選任之辯護人於原審審理
期間提出，乃於上訴本院後始行提出，顯係在第三審提出新證據，況觀諸其等證據內容，亦難認有何足以影響於原判決量刑之重要情狀事實存在，朱玉宸上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。
伍、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審量刑職權之適法行使，
暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之
首揭說明，應認本件關於違反個人資料保護法部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審之個人資料保護法第41條部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有
裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之刑法第235條第1項販賣猥褻影像罪、第310條第2項加重誹謗罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 5 月 10 日