最高法院刑事判決
113年度台上字第188號
上列
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月17日第二審判決（112年度上訴字第3395號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18394號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許峻華有如原判決事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第三級毒品未遂罪刑，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。 三、
上訴意旨略稱：依上訴人坦承販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮
未遂犯行，以及販賣之數量不多、未獲得利益
等情，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依法減輕其刑後之最低
法定刑，
猶嫌過重，客觀上顯然足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以
酌減其刑，且未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應
審酌之事項，致量刑過重，違反
比例原則、
罪刑相當原則，有適用法則不當及理由欠備之違法。
四、經查：
㈠
刑法第59條酌量減輕其刑，
乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認
為即予
宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪，並無特殊之原因與環境，且已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑，倘科以減輕其刑後之最低度刑，並無
情輕法重、
情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上顯然不足以引起一般之同情，不符刑法第
59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨猶任意指稱：原判決未適用
刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈡量刑之輕重，係屬
事實審法院得
依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決以第一審審酌上訴人所擔任之角色、販賣之數量、未實際獲利，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日